Geen landelijk verbod op lachgas. Lokale regels als substituut?

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

Inleiding

In 2014 wees het Europese Hof van de EU uitspraken die onder meer voor lachgas grote gevolgen zouden hebben. Het Hof besliste dat wanneer een substantie direct of indirect geen gunstige invloed kan hebben op de menselijke gezondheid deze niet gezien kan worden als een geneesmiddel in de zin van Richtlijn 2001/83 EG (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060).

 In navolging hiervan besliste de Hoge Raad in 2016 dat wanneer een stof geen therapeutische werking heeft, maar uitsluitend wordt geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie zelfs schadelijk is voor de menselijke gezondheid, die stof niet langer valt onder het verbod van artikel 40, tweede lid (oud), Geneesmiddelenwet: ‘Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren’ (ECLI:NL:HR:2016:218).

Hiermee is lachgas voortaan vrij verhandelbaar geworden, mits de verkoper zich houdt aan de verplichtingen van de Warenwet. Door de vrije verhandelbaarheid is lachgas inmiddels eenvoudig verkrijgbaar en is als gevolg hiervan het gebruik onder jongeren exponentieel gegroeid.

Anders dan wel wordt gedacht is lachgas echter geen onschuldig middel. Niet zelden mondt het gebruik uit in ernstige gezondheidsschade. Om die reden luiden artsen al enige tijd de noodklok (https://demedischspecialist.nl/nieuwsoverzicht/nieuws/collegas-de-media-81). En ook de politie vraagt om een handelsverbod in de Opiumwet: het gebruik van lachgas eist de nodige slachtoffers in het verkeer. In de periode 2019 tot en met 2021 werd lachgas bij 1.800 verkeersongelukken aangetroffen.

Een besluit op grond waarvan deze party drug op lijst II van de Opiumwet komt te staan, heeft echter opnieuw schipbreuk geleden. In zijn advies van 18 juli 2022 adviseert de Raad van State negatief over invoering van een zodanig verbod. Vooralsnog is er geen geld, noch mankracht beschikbaar om het verbod door de politie te kunnen uitvoeren en handhaven. Complicerend is ook volgens de Raad van State dat er te veel uitzonderingen op handelsverbod moeten worden gemaakt. Lachgas wordt bij tal van productieprocessen ingezet.

Bijzonder is dat de Tweede Kamer eerder al in een motie er bij de regering op aandringt te bevorderen dat gemeenten op lokaal niveau verboden invoeren (TK 35 954, 4). Op dat moment waren er op gemeentelijk niveau al de nodige initiatieven genomen om direct dan wel indirect het gebruik van en de handel in lachgas aan banden te leggen. Dat gebeurt voor een belangrijk deel op basis van autonome verordeningen. Wat is de ruimte hiervoor? Wordt daarmee de Opiumwet niet doorkruist? En hoe staat het met de handhaving op lokaal niveau?

Drugsverboden in APV en Opiumwet

Veel handelingen met betrekking tot drugs die op  Lijst I en II van de Opiumwet staan, zijn strafbaar. Niet strafbaar echter is het gebruik van die roesmiddelen. Dat is een bewuste keuze van de wetgever. In 1976 verving de wetgever welbewust de tot dan gebruikte term ‘aanwenden’ door ‘aanwezig hebben’ van drugs. Het achterliggende motief hiervan is niet gelegen in de sfeer van volksgezondheid, maar in de sfeer van handhavingscapaciteit (zie Breunese/Brouwer/Schilder, Wapenen tegen drugsoverlast,  Deventer 1996: Tjeenk Willink, p. 17).

De gemeentelijke regelgever kan in beginsel elk onderwerp regelen zolang hij niet in strijd komt met de bovengrens van hogere regelgeving zoals de Opiumwet, of de ondergrens die inhoudt dat de gemeente een algemeen belang op het oog moet hebben (en zich dus niet bemoeit met louter privé-belangen van burgers).

Kan een gemeenteraad zonder deze grenzen te passeren het gebruik van drugs als bedoeld in de Opiumwet in de APV strafbaar stellen? In de praktijk gebeurt het in elk geval. Een veel voorkomende bepaling in APV’s is het verbod om openlijk drugs te gebruiken of om voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben (zie bijv. art. 2:7 APV Amsterdam). En ook een algeheel gebruiksverbod , dat wil zeggen van zowel soft als hard drugs in de publieke ruimte komt voor (zie bijv. art. 2.74b APV Rijssen-Holten). Een dergelijke bepaling gaat veel verder dan de indertijd omstreden, maar later geaccepteerde blowverboden (ECLI:NL:HR:2015:3031). De burgemeester kan op basis van een verordening een gebied aanwijzen waar het gebruik van soft drugs is verboden vanwege de verstoring van de openbare orde die daar wordt ervaren.

Of dergelijke drugsverboden verbindend zijn, betwijfelen we. Het heeft er alle schijn van dat het achterliggende motief van de APV-bepaling is gelegen in de volksgezondheid. En dat wordt geacht uitputtend te zijn uitgewerkt in de Opiumwet. De Opiumwet verbiedt het gebruik van drugs welbewust niet. Op basis van wat de Duitsers noemen ‘Ausschlusswirkung’ kan een gemeentelijke regelgever dan niet alsnog een verbod instellen. Dat zou de Opiumwet doorkruisen.

Als een lokaal bestuur er echter in slaagt aan te tonen dat het doel van het verbod is het voorkomen van onrechtmatige hinder of onrechtmatig gevaar voor derden, dan ligt er een openbare-orde motief aan ten grondslag en op dat onderwerp is de Opiumwet niet uitputtend en mag de raad derhalve aanvullen.

Lachgasverbod en Opiumwet

Vooralsnog regelt de Opiumwet niets als het om lachgas gaat. APV-bepalingen hebben hiervan dan weinig te vrezen. Zijn die er dan? Zeker, we komen de nodige bepalingen tegen.

 Artikel 2.48a lid 1 van de model-APV van de VNG dat in veel gemeenten is overgenomen verbiedt het gebruik van lachgas als het gepaard gaat met fysieke hinder (waarbij te denken valt aan het vullen van ballonnen dat met hinderlijk geluid gepaard gaat, vervuilen van de openbare ruimte met ampullen e.d. alsook het veroorzaken van gevaarlijke verkeerssituaties door bedwelmde personen). Op grond van het tweede lid van het genoemde artikel kan het college ook ter bescherming van het woon-en leefklimaat gebieden aanwijzen waar een dergelijk verbod geldt. Voordeel daarvan is dat concrete overlast dan niet meer hoeft te worden aangetoond.

Tegen de verkoop van lachgas wordt ook wel opgetreden op basis van het veel gemeenten bestaande verbod om ‘drugsgelijkende waar’ te koop aan te bieden (zie bv. ECLI:NL:GHAMS:2021:4271). Amsterdam treedt ook op tegen de verkoop van lachgas op basis van verbod in de APV op venten en het verbod op ambulante straathandel.

En verder bestaan er verordeningen op basis waarvan bij een evenement beperkingen gelden (zie bv. art. 2:26 lid 4 APV Delfzijl: ‘Het is verboden bij evenementen lachgas (…) te gebruiken, voorbereidingen daartoe te verrichten, of al dan niet tegen betaling aan te bieden.’

Kortom, op lokaal niveau zijn er uiteenlopende initiatieven genomen die het gebruik als ook de verkoop van lachgas aan banden moet leggen (zie voor meer voorbeelden: https://hetccv.nl/onderwerpen/keuzewijzer-veilig-uitgaan/aanpakken/innovatieve-aanpakken/apv/ ).

Een algeheel gebruiksverbod van lachgas in de publieke ruimte zoals dat wel bestaat met betrekking tot drugs in de zin van Lijst I of II van de Opiumwet komen we echter niet tegen in APV’s. En daar bestaan redenen voor. In de toelichting op de model-APV van de VNG valt te lezen dat een dergelijk verbod de evenredigheidstoets van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht niet kan doorstaan.

Een hindernis voor zo’n algeheel verbod kan ook nog zijn gelegen in wat we traditioneel de benedengrens noemen, tegenwoordig deels samenvallend met de bovengrens van het in art. 10 Grondwet gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het is namelijk de vraag of het motief van de verordening niet ook gelegen is in het voorkomen van schade aan de individuele gezondheid van de gebruiker. Betreft een dergelijke beperking van de keuzevrijheid van de burger nog wel de gemeentelijke huishouding met het oog waarop volgens de Grondwet en de Gemeentewet de bevoegdheid tot regeling en bestuur aan het gemeentebestuur wordt overgelaten? Komt dan niet ook het verbieden van fastfood op scholen en het roken van tabak in beeld, zoals sommige gemeenteraden willen? Hoe dan ook, met 1800 verkeersongelukken in drie jaar als gevolg van het gebruik van lachgas, is er met de regulering daarvan toch ook een algemeen veiligheidsbelang in het spel.

Andere lachgasverboden

Een verbod op de verkoop van lachgas in horeca-inrichtingen wordt op dit moment veelal gerealiseerd door aan de exploitatievergunning een vergunningsvoorschrift dit inhoudende toe te voegen. Dit kan, althans indien de exploitatieverordening een basis biedt voor uitbreiding van de vergunningsvoorwaarden (ECLI:NL:RBMNE:2020:2089). Vanuit het perspectief van de Opiumwet is ook hier niets op tegen. In het verleden is de verkoop van cannabis vanuit inrichtingen op dezelfde manier met succes aangepakt.

Voorwaarden kunnen ook verbonden worden aan een ontheffing van de verboden die zijn neergelegd in artikel 2 lid 1 Winkeltijdenwet. Hiermee kan het college van b&w bijvoorbeeld avondwinkels in het gareel brengen, althans als de handel in lachgas gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden (ECLI:NL:CBB:2018:670).

Onder omstandigheden is ook onmiddellijke sluiting mogelijk door de burgemeester van een inrichting op grond van de APV die dat mogelijk maakt bij verstoring van de openbare orde. Aan dat criterium kan zijn voldaan bijvoorbeeld vanwege de gevaren die verbonden zijn aan de opslag van lachgas (ECLI:NL:RBNHO:2021:4100).

Weer een andere mogelijkheid is de intrekking van de vergunning inzake de Alcoholwet, zoals in het geval van een exploitatie van een café waarin grote hoeveelheden ballonnen met lachgas werden verkocht (ECLI:NL:RBGEL:2019:1213).

Handhaving

Een van de bezwaren tegen een landelijke regeling betreft de handhaving. Zoals gezegd zou onder meer de capaciteit een probleem zijn. Van strafrechtelijke handhaving van APV-voorschriften moet men inderdaad geen overspannen verwachtingen hebben. Niet alleen vanwege de capaciteitsproblemen bij het OM, maar ook als gevolg van de hoge bewijslast in het strafrecht en de relatief lage boetes die bij overtreding van een APV kunnen worden opgelegd.

Inmiddels hebben veel gemeenten het instrument van de bestuurlijke last onder dwangsom ontdekt voor de handhaving van gemeentelijke verordeningen. Deze worden nu al enige tijd met succes ingezet tegen overtreding van drugsverkoop op straat (ECLI:NL:RVS:2022:400).

Ook in de sfeer van het lachgas zijn er inmiddels voorbeelden, zoals die van de ‘Lachgaskoning’ Deniz Üresin die een miljoen euro moest overmaken aan de gemeente Amsterdam vanwege het ventverbod dat hij met zijn handel overtrad (ECLI:NL:RBAMS:2021:1328).

Slotopmerkingen

Een landelijke regeling inzake lachgas komt er voorlopig niet. Gemeentebesturen hebben daar ook niet opgewacht. Met hun autonome regelgevende bevoegdheid hebben zij voortvarend de Opiumwet ‘aangevuld’ zonder die te doorkruisen. Of hierbij alle ruimte reeds is benut, is de vraag.

Dit bericht is geplaatst in Tijdschrift. Bookmark de permalink.