Coronacrisis en het recht (deel 8)

De handhavers van de nooodverordening

A.J. Wierenga en J.G. Brouwer

Een noodverordening uitvaardigen is één ding, het handhaven ervan tijdens een ramp van de omvang als die van de coronacrisis is iets geheel anders. Beperkte de werkingssfeer van een noodverordening zich in de voorbije eeuwen tot lokale en bij hoge uitzondering regionale grenzen gedurende een korte tijd, de corona-noodverordening geldt nationaal breed, zal langdurig werken en bevat voorschriften die als ze niet strikt worden gehandhaafd weinig of geen zin hebben. Dat roept totaal nieuwe vragen en problemen op. Wie kan de noodverordening op welke wijze handhaven? Op die twee vragen gaan we hieronder in.

Noodverordeningen worden al centennia strafrechtelijk gehandhaafd. Overtreedt iemand een noodverordening dan verbaliseert de politie hem of haar en dient de overtreder, als hij niet tot transactie wenst over te gaan, te verschijnen voor de strafrechter. Die kan aan een burger een boete van maximaal € 4350,- dan wel hechtenis van ten hoogste drie maanden opleggen. De maximale boete voor een rechtspersoon is € 8700,-. Inmiddels heeft het Openbaar Ministerie aangegeven voor meerderjarige particulieren € 390,-, voor minderjarigen € 95,- en voor rechtspersonen het maximale boetebedrag te gaan vorderen.

Sinds de invoering van de Wet OM-afdoening is het ook mogelijk om buiten de strafrechter om een boete op te leggen. Die wet is vanaf 1 februari 2008 gefaseerd ingevoerd. Aanvankelijk kon alleen de officier van justitie een zogenaamde strafbeschikking opleggen (art. 257a Sv). In 2010 kwam daar de politie bij (art. 257b Sv). En sinds 2012 kan een bestuurlijke strafbeschikking worden opgelegd door lichamen of personen met een publieke taak (art. 257ba Sv). Hierbij moeten we denken aan onder meer gemeenten, provincies, waterschappen, Staatsbosbeheer, Rijkswaterstaat, aan Regionale Uitvoeringsdiensten en zelfs particuliere terrein- en fauna-beherende organisaties.

Voor het uitvaardigen van zo’n bestuurlijke strafbeschikking wordt gebruik gemaakt van buitengewone opsporingsambtenaren (boa’s) in dienst van of werkzaam voor een bevoegd gezag. Een boa is een opsporingsambtenaar in de zin van artikel 142 van het Wetboek van Strafvordering aan wie specifieke politiebevoegdheden en soms geweldsmiddelen zijn toegekend. In het algemeen mag hij burgers staande houden en aan hen inlichtingen vragen, waaronder een identiteitsbewijs. Een boa beschikt over een beperkte opsporingsbevoegdheid, hij handhaaft slechts enkele strafbepalingen.

De Circulaire Buitengewoon Opsporingsambtenaar 2011 regelt de werkterreinen, taken, bevoegdheden en uitrusting van deze boa’s. Deze ministeriële regeling maakt een onderscheid tussen zes domeinen. Domein I – de Openbare Ruimte – richt zich op de ‘bestrijding van kleine ergernissen, overlast en andere feiten die de leefbaarheid aantasten’. Hiervan maakt onderdeel uit de handhaving van art. 443 Wetboek van Strafrecht. Daarin wordt de overtreding van de noodverordening strafbaar gesteld. Op 28 maart 2020 is de Circulaire door de Minister van Justitie en Veiligheid zodanig aangepast dat ook boa’s in Domein II en IV de noodverordening strafrechtelijk kunnen handhaven.

Dat de Corona-noodverordening niet afkomstig is van het bevoegde gezag onder wiens verantwoordelijkheid de boa functioneert, maar van de voorzitter van de veiligheidsregio, is strafrechtelijk niet van belang. Een boa handhaaft vaker voorschriften die niet afkomstig zijn van het bestuursorgaan tot wie hij in een ondergeschiktheidsrelatie staat. Voor de strafrechtelijke handhaving van de noodverordening, maakt het niet uit van wie zij afkomstig is. Wel dient de boa zijn werkterrein territoriaal te beperken tot het gebied waarvoor hij is aangesteld. Vaak valt dit samen met de gemeentegrenzen, maar dat is zeker niet altijd het geval. Denk aan de boa van de Nederlandse Spoorwegen.

Een ambtenaar van politie kan indien een waarschuwing of proces-verbaal de overtreding niet beëindigt, de noodverordening ook fysiek handhaven. Hij ontleent die bevoegdheid aan art. 7 Politiewet: ‘De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld (…) te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.’ Onder geweld moet niet alleen geweld tegen personen, maar ook tegen zaken worden verstaan. Bij dat laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het dichttimmeren van een horecagelegenheid waarvan de uitbater onverminderd gasten blijft ontvangen.

In het geval van deze fysieke of feitelijke handhaving spreekt art. 5:23 Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Zij vertoont veel overeenkomsten met bestuursdwang. Niet voor niets stond bestuursdwang vroeger te boek als politiedwang. De reguliere bestuursdwang zoals we die tegenwoordig kennen, heeft zich echter in de loop van de eeuwen ontwikkeld tot een rechtshandelen op basis van een beschikking: de last onder bestuursdwang. Zie hierover ons deel 5, waarin we reeds aandacht hadden voor de handhaving van noodverordeningen.

De last onder bestuursdwang wordt in Afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht met diverse rechtswaarborgen omgeven. Om die reden bepaalt art. 5:23 Awb dat die Afdeling niet van toepassing is op de onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Die vereist onmiddellijk ingrijpen, zonder al te veel plichtplegingen. De onmiddellijke handhaving is daarom met minder waarborgen omgeven dan de reguliere handhaving van het recht. De urgentie van onmiddellijk ordeherstel rechtvaardigt dit. Daar staat tegenover dat een ordemaatregel, zoals het fysiek sluiten van een café in het geval van overtreding van de noodverordening, slechts van korte duur mag zijn. Met behulp van een last onder bestuursdwang zou dat langdurig(er) kunnen.

Die bestuursdwangbevoegdheid heeft de voorzitter van de veiligheidsregio evenwel niet.  Art. 39 Wet veiligheidsregio’s – waarin staat dat de bevoegdheden van de lokale burgemeesters ten behoeve van de rampenbestrijding en crisisbeheersing overgaan op de voorzitter bij een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis – noemt art. 125 Gemeentewet niet. Die laatste bepaling bevat de bevoegdheid voor de burgemeester om bestuursdwang toe te passen op voorschriften die hij uitvoert. Het niet-opschalen van die bevoegdheid is geen omissie van de wetgever, maar is een bewuste keuze. De behoefte om de noodverordening te handhaven met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom is nooit eerder gevoeld. Al eeuwenlang worden noodverordeningen strafrechtelijk, en in het verlengde daarvan onmiddellijk gehandhaafd.

Suggereren dat de wetgever is vergeten die bevoegdheid te doen overgaan en ervan uitgaan dat dwangsommen op dit moment al kunnen worden opgelegd – in een enkele veiligheidsregio gebeurt dat – toont aan hoe flinterdun de rechtstatelijke beschaving is. Voorzitters zullen nog even geduld moeten hebben. Bij de Tweede Kamer ligt inmiddels een voorstel van wet dat erin voorziet om de voorzitters een bestuursdwangbevoegdheid toe te kennen. De bedoeling is dat de voorzitter die bevoegdheid vervolgens mandateert aan onder meer lokale burgemeesters.

Deze ‘reparatiewet’ strijkt echter niet alle handhavingsplooien strak. Er is ook behoefte aan een groot aantal toezichthouders die straks bestuursdwang of dwangsommen namens de voorzitter kunnen opleggen. Om dat gebrek op te lossen,  belasten de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s uiteenlopende functionarissen met het toezicht om de naleving van de noodverordening. In art. 4.2. Noodverordening worden genoemd: ambtenaren van politie als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering, de boa’s als bedoeld in artikel 142, eerste lid, onderdeel a, Wetboek van Strafvordering, militairen van de Koninklijke Marechaussee als bedoeld in artikel 141, onderdeel c, van het Wetboek van Strafvordering en ook door de voorzitters in ‘Aanwijzingsbesluiten toezichthouders Noodverordening’ aangewezen reeds bestaande toezichthouders van bijvoorbeeld gemeenten.

Van toezichthouders in de zin van art. 5: 11 Awb is echter in verband met de noodverordening van de voorzitter geen sprake. Die bepaling definieert de toezichthouder als: ‘een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ De Wet veiligheidsregio’s kent geen bepaling waarin toezichthouders worden aangewezen, noch kent die wet aan de voorzitter een bevoegdheid toe om toezichthouders aan te wijzen. De voorzitter kan die bevoegdheid ook niet voor zichzelf creëren in een noodverordening. De noodverordeningsbevoegdheid behelst een bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften voor burgers uit te vaardigen.

De onmogelijkheid om toezichthouders in de zin van art. 5:11 Awb aan te wijzen, valt te betreuren. Een zodanige toezichthouder beschikt over de bijzondere bevoegdheden. Titel 5.2 Awb kent bijvoorbeeld aan hem toe de bevoegdheid om elk perceel of (bedrijfs)gebouw betreden zonder toestemming van de eigenaar of huurder, met uitzondering van de woning. Een toezichthouder kan onderzoek doen aan zaken, die meenemen en opslaan indien dit nodig is, als ook een identiteitsbewijs vorderen. En ook kan hij burgers verplichten om mee te werken aan zijn controle door een zogeheten ‘vordering tot medewerking’.

Dat wil niet zeggen dat deze functionarissen geen rol kunnen spelen bij de handhaving van de noodverordening. In tegendeel, als het mandaatsbesluit van de voorzitter in de mogelijkheid van ondermandaat voor de lokale burgemeester voorziet, dan kan die de pseudotoezichthouder mandateren om namens hem een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen.

In het kader van de centrale regie en coördinatie van de Minister van VWS ligt het dan wel in de rede dat de voorzitter van de veiligheidsregio een instructie opstelt voor onder meer de gemandateerde, lokale burgemeesters. Art. 10: 6 Awb biedt hiervoor de grondslag.

De voorzitter kan ondanks dat hij – anders dan de lokale burgemeester – in normale tijdens geen gezagsrelatie met hen heeft, de ‘toezichthouders’ ook rechtstreeks instructie geven. Art. 5 Wvr kent in verbinding met art. 39 Wvr het opperbevel toe aan de voorzitter van de veiligheidsregio over een ieder die deelneemt aan de rampenbestrijding. Die bevoegdheid dient ertoe om een gezagsverhouding te creëren tussen de voorzitter en degenen die betrokken zijn bij de rampenbestrijding, maar die niet reeds onder het gezag van hem staan zoals dat wel het geval is met de politie en de brandweer.

Bestuursrechtelijke handhaving van de noodverordening biedt behalve de getalsmatige versterking van de handhaving door toezichthouders van diverse pluimage ook anderszins voordelen. In het geval van het toepassen van bestuursdwang op grond van art. 5:25 Awb kunnen de kosten van herstel worden verhaald op de overtreder.  

Een last onder dwangsom kan vooral effectief zijn  bij overtredingen van bedrijven als de maximale strafrechtelijke boete voor een rechtspersoon van € 8700,- onvoldoende afschrikwekkende werking heeft. We zijn al dwangsommen tegengekomen  van € 10. 000 per overtreding.

Overigens is het zo dat bestuursrechtelijke handhaving naast strafrechtelijke handhaving kan plaatsvinden. Bij de bestuursrechtelijke handhaving gaat het om een herstelsanctie: het herstellen van de overtreding en het voorkomen van een nieuwe overtreding. Bij de strafrechtelijke handhaving is het doel het opzettelijk leed toebrengen aan de overtreder door middel van een straf. Vanwege het onderling verschillende doel, kunnen die sancties hand in hand gaan.

Dit bericht is geplaatst in Tijdschrift. Bookmark de permalink.