Corona en het recht (deel 21)

Avondklok op basis van Wet publieke gezondheid

                Parlementaire controle beter geborgd?

J.G. Brouwer

Inleiding

De wetgever is deze dagen druk doende een bevoegdheid te creëren voor de minister van VWS in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 – hoofdstuk VA van de Wet publieke gezondheid – om een avondklok in te stellen. De afgelopen weken gold er een avondklok op basis van een ministeriële regeling ingesteld op basis van een wat oudere noodwet: artikel 8 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

De voorzieningenrechter oordeelde echter dat dit geen juiste grondslag is (ECLI:NL:RBDHA:2021:1100). Voor de regering was dit reden om al een paar dagen later een wijziging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (hierna Coronawet) aan de Tweede Kamer te presenteren. Als de appélrechter het vonnis bevestigt, dan is er een nieuwe wettelijke bevoegdheid om per direct een volgende avondklok in te stellen, zo is haar gedachte.

Naar aanleiding hiervan twee vragen.  Tijdens de behandeling van de aanpassing van de Coronawet op 18 februari 2021 betoogden Tweede Kamerleden bij herhaling dat de positie van de Kamers in deze wet beter is geborgd dan in de oudere noodwet. Is die stellingname juist?

En kan de regering wanneer de appélrechter het vonnis van de rechtbank bevestigt, de avondklok op basis van de nieuwe bevoegdheid ononderbroken voortzetten?

Noodbevoegdheden Coronawet

Het toepassen van noodrechtelijke bevoegdheden gaat niet zelden ten koste van democratische controle. Dat kan ook haast niet anders: een crisissituatie vraagt om een snelle en daadkrachtige aanpak. Eenhoofdige besluitvorming gaat nu eenmaal sneller dan collegiale besluitvorming.

In de wet Tijdelijke wet maatregelen covid-19 is echter afgeweken van dit uitgangspunt en een afwijkende procedure vastgelegd. Of beter gezegd, twee werkwijzen. (A) De hoofdregel is dat een  ministeriële regeling binnen twee dagen nadat zij is vastgesteld aan beide Kamers wordt overgelegd. De maatregel kan niet eerder in werking treden dan een week na deze overlegging. Indien de Tweede Kamer binnen die termijn besluit niet in te stemmen met de maatregel, dan vervalt deze van rechtswege.

(B) De tweede optie is dat een vastgestelde ministeriële regeling zoals een avondklok onverwijld na vaststelling en bekendmaking in werking treedt. Dat kan echter uitsluitend en alleen indien er sprake is van een zeer dringende omstandigheid waarin ter beperking van gevaar direct moet worden gehandeld. In zo’n geval zendt de minister de maatregel binnen twee dagen na vaststelling aan beide Kamers, voorzien van een gemotiveerde mededeling waarin de dringende omstandigheid uiteen wordt gezet. Indien de Tweede Kamer binnen een week na de toezending besluit niet in te stemmen met de maatregel, dan vervalt de regeling van rechtswege.

Kritiek op procedure in Coronawet

Op deze door de Coronawet voorgeschreven gang van zaken is de nodige kritiek geleverd. Een dergelijke werkwijze zou haaks staan op het daadkrachtig kunnen aanpakken van deze gezondheidscrisis, betoogden onder meer Wierenga, De Wijk en Bovend’Eert.

Schilder en Brouwer hebben in een gezamenlijke publicatie argumenten aangedragen waarom in deze naar zijn aard bijzondere crisis tijdsverlies voor lief kan en zelfs moet worden genomen: de instemming van het parlement moet de samenleving behoeden voor ongrondwettige maatregelen zoals die in het voorjaar bij herhaling in noodverordeningen zijn getroffen. Bovendien is huns inziens de urgentie van te nemen maatregelen een andere dan in een crisis als die van bijvoorbeeld een chemiebrand of een dijkdoorbraak. Daarin moeten bij wijze van spreken van minuut tot minuut maatregelen worden overwogen. Dat ligt bij een pandemie wat anders. Spoedeisend heeft in verband met de verspreiding van een infectieziekte een afwijkende lading en een lager tempo.

Noodbevoegdheden Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag

Laten we eerst opmerken dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag een wet is die net als de Coronawet door de regering in samenwerking met de Tweede en Eerste Kamer tot stand is gebracht. Deze wet is alleen wel wat ouder. De laatste ingrijpende wijziging vond plaats in 1996.

De procedure voor het gebruikmaken van de bevoegdheid in artikel 8 Wbbbg om het vertoeven in de buitenlucht te beperken, is de volgende. De slapende wettelijke bevoegdheid wordt tot leven gewekt door een Koninklijk Besluit op voordracht van de minister-president (Stb. 2021/24).

Dit kan volgens de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden in verbinding met de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ingeval buitengewone omstandigheden hiertoe noodzaken. Wat buitengewone omstandigheden zijn, is niet gedefinieerd. Algemeen wordt echter aangenomen dat het om een situatie moet gaan waarin een vitaal belang – zoals de volksgezondheid – wordt bedreigd en de normale bevoegdheden niet toereikend zijn om deze dreiging af te wenden (Brainich).

De inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg maakt de regering bevoegd om bij algemene maatregel van bestuur regels te geven met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid om het vertoeven in de open lucht te beperken.

In spoedeisende gevallen is de Minister van Justitie en Veiligheid bevoegd om terstond regels inwerking te stellen die het vertoeven in de avondlucht beperken. Dat laatste is gebeurd in het geval van de corona-avondklok.

Wanneer sprake is van spoedeisendheid is vooral een politiek-bestuurlijk oordeel van de regering. De rechter kan het bestuur echter corrigeren, maar naar mijn mening alleen indien het ten ene male ondenkbaar is dat sprake is van een spoedeisende situatie. Het is niet aan de rechter om de afweging volledig zelf maken. Hiervoor beschikt de rechter over onvoldoende epidemiologische en virologische kennis. De voorzieningenrechter denkt daar echter anders over. En dat geldt ook voor bijvoorbeeld Wierenga en Voermans.

Na inwerkingtreding van de ministeriële regeling dient de regering onverwijld een zogenaamde verlengingswet in te dienen bij de Tweede en Eerste Kamer. Dat is in deze kwestie pas na een week gebeurd. Dit valt niet goed te keuren. De Eerste Kamer heeft zich zelfs nog steeds niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de avondklok.

Anders dan bij maatregelen op grond van de Coronawet moeten beide Kamers dus instemmen. Als een van beide Kamers niet akkoord gaat,  dan is het meteen met de maatregel gedaan. Als de verlengingswet onverwijld wordt ingediend, dan kan het al na een dag afgelopen zijn met de maatregel.

Voor verlenging van de avondklok is vanzelfsprekend ook de instemming van beide Kamers vereist. Hiertoe dient de regering een nieuwe verlengings- of ook wel voortduringswet in te dienen.

Extra parlementaire inbreng

In het geval van de corona-avondklok heeft de minister vrijwillig vooraf nog instemming van de Tweede Kamer gevraagd. In feite is dit de procedure zoals die in de Coronawet is voorgeschreven. Een ruime meerderheid van 118 Kamerleden ging akkoord. Daarop is de avondklok in de Staatscourant bekendgemaakt (Staatscourant 2021, 4191) en in werking getreden op 22 januari 2021.

Vier dagen later werd het onderhavige wetsvoorstel dat strekt tot het voortduren van de werking van artikel 8, eerste en derde lid, van de Wbbbg bij de Afdeling ter advies aangeboden.

Balans opgemaakt

Als we de balans opmaken, dan valt niet goed te begrijpen waar de gedachte vandaan komt dat de regering het parlement tekort doet dan wel heeft gedaan door gebruik te maken van artikel 8 Wbbg. De regering heeft immers zowel de procedure als hierboven beschreven onder A als onder B gevolgd.

En dan vergeet ik nog bijna te vermelden dat in het geval van de Wet de buitengewone omstandigheden burgerlijk gezag niet alleen de Tweede, maar ook de Eerste Kamer de bevoegdheid bezit een einde aan de maatregel te maken. Als het goed is, zelfs onverwijld.

Bovendien, niets weerhoudt het parlement ervan om in verlengings- of voortduringswetten een maximale termijn voor de gelding van een avondklok in te bouwen. Sterker nog, in het ontwerp verlengingswet stond aanvankelijk als einddatum 10 februari 2021, 04.30 uur. Die verdween echter op aandringen van de Raad van State.

Hiermee is allesbehalve gezegd dat de avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag gerechtvaardigd is. Niet geheel ongefundeerd, merkt de voorzieningenrechter op dat de Staat die maatregel beter dient te motiveren.

En ook dient de Staat beter te beargumenteren waarom er sprake is van een spoedeisende situatie. Slaagt de regering daarin niet, dan kan het zijn dat de avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ook in appél onrechtmatig wordt bevonden. De uitkomst hiervan hangt af van de intentisiteit van toetsing door het Hof.

Voor de toekomstige gelding van de avondklok zal die uitspraak geen effect hebben. Zo gauw de gewijzigde Coronawet in het Staatsblad staat, geldt de avondklok op basis van de nieuwe bevoegdheid. De wetgever heeft in een overgangsbepaling de wettelijke grondslag van de bestaande Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 eenvoudigweg gewijzigd.

Impliciet is de wetgever van mening dat er sprake is van een ‘zeer bijzondere omstandigheid waarin ter beperking van gevaar direct moet worden gehandeld’, nu de avondklokmaatregel per direct in werking zal treden.

Dit maakt het vooor de appélrechter straks lastig om te beslissen dat er eerder geen sprake was van een spoedeisende situatie, zoals bedoeld in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

Dit bericht is geplaatst in Tijdschrift. Bookmark de permalink.