Corona en het recht (deel 20)

Avondklokrellen: noodbevel en of noodverordening

J.G. Brouwer

Het is opvallend dat de burgemeester van Amsterdam vorige week een noodbevel afkondigde, terwijl andere – bijvoorbeeld die van Apeldoorn en Eindhoven – van een noodverordening gebruik maakten om rellen te voorkomen dan wel te bestrijden. Mag de burgemeester vrijelijk kiezen wat hij inzet? En kunnen onlusten beter bestreden worden met een noodbevel dan met noodverordening?

Bevoegdheid

De voorwaarde voor toepassing van de noodbevelsbevoegdheid verschilt niet van de bevoegdheid om een noodverordening uit te vaardigen. Er moet sprake zijn van ernstige wanordelijkheden, een ramp of een zwaar ongeval, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan.

Ernstige wanordelijkheden, dan wel vrees hiervoor is een veel zwaardere eis dan (vrees voor) verstoring van de openbare orde. Er moet gemotiveerde angst bestaan dat er op grote schaal misdrijven worden gepleegd. Hierbij kan men denken aan openlijke geweldpleging, vechterij, mishandeling, vernieling enz. enz. In het geval van de avondklokrellen is het duidelijk dat burgemeesters mochten vrezen voor ernstige wanordelijkheden.

Het is dan aan de burgemeester om maatregelen te nemen in de vorm van een noodbevel of een noodverordening die hij nodig acht om de openbare orde te handhaven of gevaar te beperken. Met zo’n maatregel verandert de burgemeester tijdelijk het geldende recht met als doel om de politie te faciliteren bij het handhaven van de openbare orde. Vanzelfsprekend mag de burgemeester veel bepalen, maar niet alles.

Geen keuzemogelijkheid

Mogen burgemeesters zelf kiezen van welke bevoegdheid ze gebruikmaken? Daar leek het tot voor kort wel op. Er zijn zelfs voorbeelden waarin een identieke tekst de ene keer als noodbevel en een andere keer als noodverordening werd uitgevaardigd.

Recent is de Raad van State echter een andere weg ingeslagen en probeert de Afdeling bestuursrecht criteria te ontwikkelen op grond waarvan de burgemeester geen vrije keuze toekomt (ECLI:NL:RVS:2020:3104). Ondanks dat aan de omstandigheden van het concrete geval geen relevante betekenis toekomt voor de keuze tussen het uitvaardigen van een noodbevel of het vaststellen van een noodverordening, staat het de burgemeester dus niet langer vrij zelf een keuze te maken.

Als er op het moment dat het besluit wordt genomen sprake is van een situatie die niet direct noopt tot optreden, dan is dit een indicatie dat van de noodverordening gebruik gemaakt moet worden. Als het toepassingsgebied heel ruim is, groter dan het gebied waarbinnen de wanordelijkheden zich concreet zullen voordoen, dan is dit evenzeer een aanwijzing dat de burgemeester zich van de noodverordening moet bedienen.

Doorslaggevend is echter of de groep van personen waarop het besluit van de burgemeester zich richt, bepaalbaar is. Indien het besluit van de burgemeester betrekking heeft op een onbepaalde, niet concrete groep van personen, dan dient hij van de noodverordening gebruik te maken. De noodverordening bevat algemeen verbindende voorschriften en leent zich voor herhaalde toepassing. Het noodbevel is bedoeld voor een te identificeren groep van personen.

Voorkeur burgemeester

Het lijkt erop alsof burgemeesters een lichte voorkeur hebben voor het noodbevel. Daarvoor bestaan verschillende redenen. Het niet-gehoorzamen aan een zodanig bevel levert een misdrijf op, waar het niet-naleven van de noodverordening slechts een overtreding is. De strafmaat verschilt overigens niet. In beide gevallen is dat drie maanden hechtenis of een boete van € 4.350.

Met betrekking tot de noodverordening beschikt de commissaris van de Koning over een opschortingsbevoegdheid. Door een noodbevel te gebruiken, onttrekt de burgemeester zich aan het bestuurlijk toezicht van de commissaris. Bij mijn weten heeft een commissaris echter nog nooit gebruikt gemaakt van deze bevoegdheid.

Een noodverordening moet achteraf bekrachtigd worden door de gemeenteraad in de eerstvolgende raadsvergadering. Dat brengt een zeker risico met zich mee, de raad kan dat weigeren. Toch is dit maar een keer in de geschiedenis voorgekomen.

Sommige burgemeesters denken overigens nog wel eens de bekrachtigingsprocedure te kunnen omzeilen door de noodverordening vóór bekrachtiging in te trekken. Tegen intrekking bestaat op zich natuurlijk geen bezwaar tegen. Sterker nog, de wet eist intrekking als de noodverordening niet meer nodig is.

Het hoeft echter geen betoog dat het niet-voorleggen aan de raad in strijd is met de wet, hoewel dit niet expliciet blijkt uit de tekst ervan. Een noodverordening is een ingrijpend middel. De burgemeesters kan in een noodverordening afwijken van de wet. Om die reden dient een noodverordening hoe dan ook te worden bekrachtigd door het democratisch gekozen orgaan: de raad. In de literatuuur wordt hierover echter ook wel anders gedacht (Wierenga, De Jong)

Bekendmaking

Als het gaat om de bekendmaking lijkt het gebruik van de noodverordening een voordeel te bieden. Die kan eenvoudig op de site van de gemeente worden gezet. De politie kan vervolgens onmiddellijk overgaan tot handhaven.

Een noodbevel dient aan de personen die het betreft bekend te worden gemaakt. Mensen zijn pas gehouden het noodbevel na te leven als zij daadwerkelijk kennis hebben kunnen nemen van het bevel. Burgemeesters maken daarom het noodbevel wel bekend op de site, hoewel dit eigenlijk de wijze van bekendmaking van de noodverordening is. De burgemeester van Rotterdam deed dit bijvoorbeeld voorafgaand aan de Turkse consulaatrellen in 2017.

Bekendmaking op die manier staat echter op gespannen voet met de bekendmakingsregeling in de Algemene wet bestuursrecht (ECLI:NL:RBZLY:2008:BC7237). Daar staat tegenover dat die wet zelf bepaalt dat zij niet onverkort van toepassing is op de onmiddellijke ordehandhaving, waarvan handhaving met een noodbevel of noodverordening onmiskenbaar deel uitmaakt. Hierbij gaat het om een onvoorziene situatie waarin een plotseling gevaar voor de orde dreigt en waarin er iets op zeer korte termijn moet gebeuren. Dan ligt het niet voor de hand om aan de bekendmaking al te zware eisen te stellen.

Vanzelfsprekend is de bekendmaking voor de strafrechtelijke vervolging wegens het niet-naleven van het bevel een fundamentele voorwaarde. In de meest recente rechtspraak wordt het echter niet noodzakelijk gevonden dat de bekendmaking voldoet aan de eisen van de Algemene wet bestuursrecht. Met andere woorden het eerder genoemde voordeel lijkt niet langer te bestaan. Toch is het niet zo eenvoudig. Een burgemeester zal zich ervan moeten vergewissen dat de personen die het betreft kennis kunnen hebben nemen van het noodbevel. Met andere woorden, een noodbevel op de gemeentelijke site zetten, terwijl de rellen op het punt staan van uitbreken, zal niet voldoende zijn.

Misverstanden

Over wat een noodbevel of noodverordening mag inhouden, bestaan nogal wat misverstanden. Er zijn bijvoorbeeld nogal wat burgemeester die denken dat zij de bevoegdheden van de politie kunnen uitbreiden in een noodbevel of een noodverordening.

Dat is niet het geval. De bevoegdheden van de politie zijn zorgvuldig langs democratische weg vastgelegd in de Politiewet. Een burgemeester kan daarin vanzelfsprekend in zijn eentje geen verandering brengen. Hij dient zich zowel in het noodbevel als in de noodverordening te beperken tot voorschriften voor burgers.

Een noodbevel of noodverordening kan zich niet richten tot de politie. Wil een burgemeester bijvoorbeeld de mogelijkheid van preventief fouilleren invoeren, dan kan hij hiertoe een zetje geven door op grond van zijn bevoegdheid in artikel 151b Gemeentewet een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen. Het is echter de officier van justitie die uiteindelijk beslist of de politie daar preventief gaat fouilleren. Niet de burgemeester of de gezagsdriehoek zoals nog wel eens op gemeentelijke sites staat.

In het begin van de coronacrisis zagen we ook dat de minister van VWS en met hem veel burgemeesters dachten in een noodverordening grondrechten te kunnen beperken. Ook dat is niet het geval. Grondrechten kunnen uitsluitend worden beperkt in een wet afkomstig van regering en Staten-Generaal. Dat gebeurt inmiddels ook in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19.

Dit bericht is geplaatst in Tijdschrift. Bookmark de permalink.