Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid

Wat u niet wilt dat u geschiedt …

 J.G. Brouwer en B. Roorda

In 2009 verklaarde de Engelse regering een Nederlandse parlementariër Persona Non Grata. Meteen na zijn aankomst op vliegveld Heathrow dwong de immigratiedienst hem de eerste vlucht terug te nemen naar Nederland. Argument? Hij zou een gevaar vormen voor de openbare orde.

De Engelse rechter stelde enige weken later evenwel strijdigheid vast met onder meer het Europeesrechtelijke discriminatieverbod en de vrijheid van meningsuiting. Bovendien was de rechter  van een aantoonbaar risico voor een openbare-ordeverstoring niet gebleken. Vervolgens kon ons Tweede Kamerlid alsnog zijn film Fitna in het Britse Hogerhuis vertonen.

Iedereen schreeuwde indertijd moord en brand in Nederland. Van minister-president tot minister van Buitenlandse Zaken liep men te hoop. Nu nog geen acht jaar later nemen bewindspersonen  een diametraal ander standpunt in als Turkse ministers hier in Rotterdam en Hengelo steun willen verwerven voor een grondwetsherziening in Turkije.

Een enkele staatsrechtbeoefenaar meent de regering zelfs instrumenten aan te kunnen reiken om de Turkse minister van Buitenlandse Zaken Cavusoglu en zijn collega van Familiezaken Sayan Kaya het spreken te beletten. Een verbod zou echter haaks op ons staatsrecht staan.

Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld, luidt artikel 1 Grondwet. De Nederlandse wetgeving is met andere woorden ook van toepassing op de buitenlander die hier is.

De Wet openbare manifestaties die het recht van betogen en vergaderen uitwerkt, biedt geen enkele mogelijkheid. Cavusoglu en Sayan Kaya willen Nederlandse Turken toespreken in een zaal. Op een zodanige niet-openbare plaats kan een burgemeester uitsluitend repressief optreden. Hij kan een grondwettelijk beschermde vergadering beëindigen, maar uitsluitend en alleen indien gezondheid of wanordelijkheden dit vorderen.

Ook de altijd weer als stoplap opgevoerde noodverordening van de burgemeester biedt geen basis. Voor de inzet hiervan geldt de zware maatstaf van ‘ernstige vrees voor ernstige wanordelijkheden’. Hieronder moeten we verstaan gefundeerde angst voor te plegen misdrijven. Hiervan is tot nu geenszins gebleken.

Zouden (ernstige) wanordelijkheden door bijvoorbeeld de komst van vijandig publiek wel dreigen, dan nog mag de burgemeester niet zonder meer gebruikmaken van zijn eerdergenoemde bevoegdheden. Op de burgemeester rust de vergaande plicht om een vergadering te faciliteren en te beschermen. Hij wordt hierbij geacht ten minste evenveel politie in te zetten als bij de hoogste risicowedstrijd in het betaalde voetbal.

J.G. Brouwer en A.J. Wierenga

Helaas heeft ons Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid de laatste weken veel onvriendelijke mails ontvangen. De aanleiding hiervoor was de kritiek van verschillende onderzoekers in ons Webtijdschrift op de maatregel van de burgemeester van Weert om ernstig overlast veroorzakende asielzoekers tijdens de viering van Oud en Nieuw vast te zetten in hun azc (zie hieronder).

De mails waren afkomstig van mensen van diverse pluimage: gemeenteraadsleden, parlementariërs, gewone burgers, hoogleraren, enz. En ook de politieke kleur liep sterk uiteen. De gekozen woorden wisselde, maar de algemene teneur was volstrekt helder en uniform: we zijn enorm kwaad op jullie, de burgemeester heeft volkomen gelijk, ze moeten die asielzoekers … enz., wat werkt dat werkt.

Anders dan anders maakten we tijd vrij om alle mails te beantwoorden en uitleg te geven: we zijn niet tegen een stevige aanpak van de problematiek, maar die dient wel in overeenstemming te zijn met ons recht.

Het beeld dat in de hierop volgende mailwisseling ontstond, was uiterst hoopgevend. Alle boze schrijvers mailden terug veel begrip te kunnen opbrengen voor ons rechtsstatelijke standpunt.

Op één uitzondering na. Die persoon stuurde vanmorgen nogmaals een bericht naar aanleiding van een artikel in de Telegraaf, waarin de Weertse burgemeester veel steun krijgt van zijn collega’s:

‘Alle burgemeesters zijn onder de indruk. Niemand van hen heeft notie genomen van uw bezwaren en niemand voelt dus op zijn klompen aan dat deze maatregel niet deugt. Zijn al deze burgemeesters niet op de hoogte of zijn uw klompen sleets? Alleen de Nijmeegse burgemeester vroeg zich af of het wel kon.

In ieder geval kunnen we vaststellen dat de maatregel goed heeft gewerkt en dus is het goed dat hij heeft doorgezet. Ik ben nieuwsgierig naar uw reactie.’

We schreven hem het volgende terug: ‘Dat begrijpen we niet, u kent ons rechtsstatelijke standpunt. Hierin kan geen verandering komen, omdat andere burgemeesters de Weertse steunen. De Gemeentewet is democratisch tot stand gekomen en die hebben burgemeesters te respecteren. Natuurlijk vinden andere burgemeesters het prachtig, dit geeft aan hen alleen maar meer armslag. Voor de ‘goede zaak’, zijn ze niet aan de wet gebonden. Maar wie bepaalt wat de goede zaak is? Wij zijn van mening: de wetgever.

De president van Gambia denkt daar anders over. Die liet gisteren opnieuw weten niet af te treden na zijn verkiezingsnederlaag. Jammeh stelt dat er nieuwe verkiezingen moeten komen, georganiseerd door een ‘godvrezende en onafhankelijke kiescommissie’. Aan de oproep van de Afrikaanse Unie om zich aan het geldende staatsrecht te houden en de macht netjes over te dragen, zal hij geen gehoor geven. Jammeh oordeelt dat het beter voor het land is als hij aanblijft. Hij lijkt de steun van een deel van het leger te hebben.

Voor ons is de wet heilig, zelfs als de bestuurlijke problemen zo groot zijn als in Weert. Dit geldt voor burgemeesters net zo goed als voor asielzoekers.

Had het dan anders gekund? In hetzelfde Telegraafartikel staat wat zijn collega burgemeester van Gilze-Rijen met een van de grotere azc’s van 1200 bedden deed. ‘Aan alle bewoners is dringend geadviseerd om niet naar het dorp te gaan; het COA was met veel extra personeel aanwezig. Die aanpak heeft gewerkt.’

Hierop kwam de volgende voor ons toch enigszins verrassende reactie van de laatste boze mailer:

‘Ik snap het en u heeft gelijk. Als je je niet aan de wet houdt als burgemeester begeef je je op een hellend vlak en word je vanzelf een bananenrepubliek. Goed voorbeeld van Gambia. Hoog tijd voor de politiek voor aanpassingen vanuit Den Haag.’

In de Duitse stad Keulen kreeg een grote groep van agressieve ‘asielzoekers’ een verbod om zich in de binnenstad van Keulen te bevinden in de nacht van Oud en Nieuw. Bij ons kreeg een groep van asielzoekers een verblijfsgebod in het Azc.  De Duitse maatregel is op basis van ons recht ook heel goed mogelijk, de tweede niet, althans niet indien het om het handhaven van de openbare orde gaat.

Art. 172 lid 2 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om ‘overtreding van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen’ met behulp van vooral fysiek optreden van de politie. Op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet is hij tevens bevoegd om een preventieve maatregel te nemen, althans indien hij ernstige vrees heeft voor verstoring van de openbare orde. Een zodanige maatregel kan een gebiedsontzegging voor de binnenstad van een gemeente inhouden.

Van een burgemeesterlijke bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming, bijvoorbeeld om strafbare gedragingen te voorkomen, is in ons recht geen sprake. Een verplicht verblijf in een Azc verschilt niet wezenlijk van een verblijf achter de tralies. Het resultaat is praktisch hetzelfde: men mag niet naar ‘buiten’. Het Azc is Huis van bewaring geworden. Het recht om per etmaal een uur het terrein af te mogen, verandert daar te weinig aan. Men is nagenoeg volledig beroofd van zijn bewegingsvrijheid en dat is doorslaggevend.

Alles bepalend is de onvrijwilligheid en niet de duur van de vrijheidsbeneming. Zelfs een kortdurend verblijf van 45 minuten in een politiecel wordt gezien als een vorm van vrijheidsontneming in de zin van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).  Bij een huisarrest in een Azc is derhalve sprake van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM dat de fysieke vrijheid van personen beschermt.

Onze Grondwet eist voor vrijheidsontneming een wettelijke basis. Een noodbevel kan niet als zodanig worden bestempeld. Het Wetboek van strafvordering is wel een wet in de zin van de Grondwet. De bevoegdheid tot vrijheidsontneming is in ons rechtsstelsel steeds gekoppeld aan de status van verdachte van een gepleegd strafbaar feit.

De officier van justitie – niet de burgemeester – kan tot vrijheidsontneming overgaan onder twee voorwaarden: (1) hij slaagt er niet in om het onderzoek naar het strafbare feit binnen vijftien uren af te ronden en (2) het strafbare feit waarvan iemand wordt verdacht staat vrijheidsontneming – inverzekeringstelling – toe.  Dat is het geval wanneer het om een feit gaat waarop voorlopige hechtenis kan worden toegepast. De vrijheidsontneming vindt bij inverzekeringstelling derhalve plaats om het onderzoek naar het strafbare feit te voltooien, niet ter handhaving van de openbare orde.

Dient de vrijheidsontneming langer te duren dan drie dagen en vijftien uren, dan moet de rechter eraan te pas te komen. De rechter-commissaris toetst of de vrijheidsontneming werkelijk noodzakelijk is.

Wat is de situatie in het recht van onze Oosterburen? In Duitsland komt de bevoegdheid om een gebiedsontzegging op te leggen niet aan de burgemeester, maar aan de politie toe. Op grond van de Wet op de openbare orde en veiligheid kan de politie een persoon een toegangs- en/of verblijfsverbod voor een gebied geven wanneer er goede redenen zijn om te vermoeden dat die persoon een strafbaar feit gaat plegen in dat gebied.

Het was deze bevoegdheid die de basis vormde voor het eerder genoemde binnenstadverbod voor Keulen in de nacht van Oud op Nieuw.

De bevoegdheden van de Duitse politie reiken echter nog verder dan een gebiedsverbod. Onder strikte voorwaarden kan de politie op grond van dezelfde Wet op de openbare orde en veiligheid een persoon zelfs kortdurend van zijn vrijheid beroven nog voordat die persoon een strafbaar feit heeft gepleegd. De Duitse wet spreekt van ‘in Gewahrsam nehmen, wenn dies (…) unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern (…).

Preventieve vrijheidsontneming valt zonder meer te typeren als een ingrijpende bevoegdheid . Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Europese Hof voor de Bescherming van de Rechten van de Mens de toepassing van deze bevoegdheid aan strikte voorwaarden onderwerpt.

(1) Het moet gaan om het voorkomen van een concreet en specifiek misdrijf naar plaats en tijd. (2) De persoon moet ‘clear and positive steps’ hebben ondernomen richting het strafbare feit. (3) De arrestatie en detentie moeten gericht zijn op en direct bijdragen aan het verzekeren van de nakoming van de bij of krachtens de wet gestelde verplichting. (4) De aard van de na te komen verplichting moet in overeenstemming zijn met het EVRM. (5) De preventieve vrijheidsontneming mag niet het karakter van een straf aannemen. (6) Er dient sprake te zijn van een juiste afweging tussen het belang van de samenleving bij nakoming van de wettelijke verplichting en het recht op vrijheid van de betrokkene. (7) Bij die afweging moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de na te komen verplichting, de persoon van de gedetineerde en de specifieke omstandigheden die tot de detentie aanleiding geven alsmede de duur van de detentie. (8) Op het moment dat de verplichting is nagekomen, vervalt de grond voor de detentie.

Ook van deze bevoegdheid is bij de oud- en nieuwviering in Duitsland regelmatig gebruikgemaakt. Zouden wij dit ook wensen, dan is een wetswijziging vereist.

J.G. Brouwer en A.J. Wierenga

In de gemeente Weert geldt vanaf woensdagochtend 21 december 2016 om 8.00 uur een noodbevel op basis waarvan een groep van twintig overlast veroorzakende Noord-Afrikaanse asielzoekers zich alleen nog maar op het AZC terrein mogen bevinden, met uitzondering van de periode tussen 13.00-14.00 uur. In dat uur kunnen zij boodschappen doen of eventueel een doktersbezoek afleggen. Ook moeten de asielzoekers zich drie keer per dag melden bij de beveiligers van het AZC.

Het noodbevel is een reactie van de burgemeester op de vele verstoringen van de openbare orde in de afgelopen weken. Die bestonden uit onder meer zakkenrollerij, diefstal, vechtpartijen, vandalisme, bespugen en intimideren. Het zijn niet de minste strafbare feiten.

Om die reden zullen de procedures voor uitzetting sneller worden afgewikkeld. In de tussentijd legt de burgemeester door middel van het noodbevel huisarrest op aan de asielzoekers. Huisarrest wordt in de jurisprudentie gezien als een vorm van vrijheidsontneming (zie bv. ECLI:NL:CRVB:2007:BB7267).  Iedere jurist kan op zijn klompen aanvoelen dat het een burgemeester niet is toegestaan om ‘gevangenisstraf’ op te leggen. Een zodanige maatregel voldoet niet aan de strenge voorwaarden van de Grondwet. Die vereist een wettelijke basis en dat is een noodbevel niet (zie: ‘ Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen. Een analyse van het gemeentelijke noodrecht (Politiekunde 84, Politie en Wetenschap Apeldoorn), A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Amsterdam: Reed Business 2016).

Om die reden hebben wij twee jaren geleden al eens voorgesteld om de noodbevelsbevoegdheid van de burgemeester in de Gemeentewet uit te breiden. Dat was naar aanleiding van de onrechtmatige vrijheidsontneming van meer dan honderd personen tijdens de jaarwisseling in het Brabantse Veen (Preventieve hechtenis in Veen: Over de voorkoming en bestrijding van groepsgeweld. Nederlands Juristenblad NJB, 2014(16), 1105-1110. [NJB 2014/804]). Dit signaal is echter niet door de wetgever opgepakt.

Blijkbaar is de asielzoekersproblematiek in de gemeente Weert zo onbeheersbaar geworden dat de burgemeester zich genoodzaakt ziet om tot deze extreme en buitenissige maatregel over te gaan. Men kan zich echter afvragen of het wel zijn probleem is. Ligt het niet meer in de rede dat het OM en de strafrechter hier optreden? In het straftraject is vrijheidsontneming wel toegestaan.

Gisteren verscheen het rapport Prostitutie en Mensenhandel van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen. De rapporteur concludeert hierin dat zelfstandig werkende thuisprostituees niet aan regels kunnen worden onderworpen, indien het Wetsvoorstel regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche (hierna: Wet regulering prostitutie) tot wet wordt verheven. Hierdoor dreigt het zicht op de thuisprostitutie te verdwijnen, terwijl het grootste deel van de slachtoffers van mensenhandel en uitbuiting uit deze sector afkomstig is.

Begin januari verschijnt in het Nederlands Juristenblad een artikel onder de titel ‘Wet regulering prostitutie of Wet deregulering thuisprostitutie’ van de hand van C. Post en J.G. Brouwer waarin tot een vergelijkbare conclusie wordt gekomen. Het accent in dit artikel ligt echter op een analyse van het wetgevingsproces en de gevolgen ervan: hoe kon het zo ver komen dat de thuisprostitutie ongeregeld blijft en kan deze omissie nog worden hersteld op gemeentelijk niveau?

Het antwoord op de eerste vraag hangt samen met een denkswitch van de regering. De individueel werkende thuisprostituee is gaandeweg uitgezonderd van de vergunningplicht. Alleen de exploitant die aan iemand gelegenheid geeft om haar diensten zelfstandig aan te bieden, is dat.

Het antwoord op de tweede vraag is ontkennend. Het lek blijkt niet reparabel op gemeentelijk niveau. Aan de wet komt op dit punt een uitputtend karakter toe. De gemeenteraad kan slechts regels opstellen voor thuisprostituees die vergelijkbaar zijn met die voor andere zelfstandige thuiswerkers, zoals de kapper, pedicure, huisarts, advocaat enz.

De bestaande lokale prostitutieregelgeving inzake de thuisprostitutie vervalt bij invoering van de wet. Onze conclusie is derhalve dat invoering van de Wet regulering prostitutie achteruitgang betekent. Met de wet wordt een averechts effect bereikt: uitbuiting, dwang en mensenhandel zullen gaan toenemen.

Vrijwel elke week is er ergens in Nederland een noodmaatregel van kracht: een tijdelijke maatregel van de burgemeester om een noodsituatie te voorkomen of te bestrijden. Jaarlijks zijn honderden politieagenten betrokken bij de handhaving van zogeheten noodbevelen (concrete instructies voor burgers) en noodverordeningen (algemene verboden en geboden). De noodmaatregelen lopen uiteen van eenvoudige gebiedsverboden tot evacuatiebevelen. Uit dit onderzoek van het Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid (COOV) van de Rechtenfaculteit van de Rijksuniversiteit Groningen blijkt dat de genomen noodmaatregelen regelmatig in strijd zijn met de wet.

De praktijk worstelt met noodmaatregelen

Burgemeesters hebben moeite met het opstellen van juridisch houdbare noodvoorschriften. Zo worden daarin nieuwe bevoegdheden aan de politie toegekend, hetgeen in strijd is met de wet. Dat gebeurde eerder dit jaar bijvoorbeeld in de Vlaardingse noodverordening op grond waarvan de politie in de nachtelijke uren preventief kon fouilleren om een pyromaan op te sporen. Daarnaast maken voorschriften niet zelden een onrechtmatige inbreuk op grondrechten. Recent werden bij Sinterklaasintochten nog noodbevelen gegeven om het demonstratierecht aan banden te leggen. De noodvoorschriften worden verder soms zodanig geformuleerd dat het voor de politie moeilijk is ze te handhaven.

Best practices voor verschillende soorten noodsituaties

In dit onderzoek – uitgevoerd in opdracht van Politie en Wetenschap – zijn ruim 250 noodverordeningen en noodbevelen geanalyseerd op legaliteit, juridische houdbaarheid en handhaafbaarheid. Daarbij is input van deskundigen uit de praktijk betrokken. Deze analyse heeft geleid tot best practices voor verschillende soorten noodsituaties.

Onderzoeksleider Adriaan Wierenga: ‘Dit onderzoek kan de verantwoordelijke gezagsdragers helpen bij het treffen van bruikbare noodmaatregelen ter voorkoming of beëindiging van rampen of ernstige wanordelijkheden. Daarmee is dit rapport van grote waarde voor burgemeesters, juristen van gemeenten en veiligheidsregio’s, leidinggevende politiefunctionarissen als ook andere betrokkenen bij de aanpak van noodsituaties.’

Meer informatie

Van de zijde van de onderzoekers: Adriaan Wierenga: 050 363 5666 / a.j.wierenga@rug.nl

Van de zijde van Politie en Wetenschap: Annemieke Venderbosch, directeur Programma Politie & Wetenschap: 06 13 21 61 68

A.J. Wierenga, C. Post & J. Koornstra, Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen. Een analyse van het gemeentelijke noodrecht (Politiekunde 84, Politie en Wetenschap Apeldoorn), Amsterdam: Reed Business 2016.

Het rapport is gratis te downloaden als PDF of als E-book van de website www.politieenwetenschap.nl.

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie wil asielzoekers ‘van wie we weten dat ze irritant zijn’ huisarrest opleggen tijdens de jaarwisseling. ‘Dat zijn mensen met een strafblad of mensen die de politie vaak heeft weg moeten sturen of overlast veroorzaken’, aldus de staatssecretaris in het radioprogramma ‘Dit is de dag’.

De samenleving zou een stuk leefbaarder worden als irritante personen op gezette tijden hun huis niet meer uit mogen. Het is om die reden dan ook alles behalve een nieuwe gedachte. Vele bestuurders zijn de staatssecretaris voorgegaan met dit idee van preventieve opsluiting. Maar de vraag is of er ook een juridische basis bestaat voor een zodanige maatregel?

In de uitzending sprak de bewindsvoerder over een eigen bevoegdheid. Uit een brief die hij later aan de Tweede Kamer stuurt, blijkt dat hij ook denkt aan bevoegdheden van de burgemeester. Die zou gebiedsverboden aan overlast gevende personen moeten opleggen.

Het is boven iedere twijfel verheven dat huisarrest een vorm van vrijheidsontneming is en geen vrijheidsbeperking (zie bv. ECLI:NL:CRVB:2007:BB7267).  Dit betekent dat de strenge voorwaarden van art. 15 Grondwet en art. 5 EVRM van toepassing zijn.

Onze Grondwet schrijft voor dat buiten de gevallen ‘bij of krachtens de wet bepaald’ niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen. Een specifieke wet moet de gevallen omschrijven waarin dit is geoorloofd.

Is artikel 57 Vreemdelingenwet misschien een dergelijke wet. De bepaling verleent de Minister de bevoegdheid om een maatregel op te leggen. Systematische interpretatie van het artikel leert dat het een bevoegdheid is om de bewegingsvrijheid te beperken, niet om die ontnemen.

Mocht de staatssecretaris in deze bepaling toch een vrijheid ontnemende bevoegdheid lezen, dan zou toepassing ervan voor het door hem nagestreefde doel misbruik van die bevoegdheid opleveren. Zij wordt voor een ander doel ingezet – openbare orde en veiligheid – dan waarvoor de bevoegdheid is toegekend.

Uit artikel 5 EVRM en de hierover bestaande jurisprudentie van het Europese Hof in Straatsburg volgen eveneens strenge eisen voor huisarrest. En al helemaal voor preventieve vrijheidsontneming. In het Ostendorf-arrest (EHRM 7 maart 2013, appl. no. 15598/08) heeft het Hof hiervoor weliswaar een minieme opening geboden, maar die kan in gevallen als waarop de staatssecretaris doelt, niet worden gebruikt.

Zijn de burgemeesterlijke bevoegdheden dan wel toepasbaar? Op grond van de Gemeentewet kan geen vrijheidsontneming plaatsvinden. Dit volgt overduidelijk uit de wetsgeschiedenis. Een kleine uitzondering vormt de bevoegdheid tot ‘bestuurlijke ophouding’. Die is echter bedoeld om groepen personen gedurende maximaal twaalf uren hun vrijheid te ontnemen, onmiddellijk na het overtreden van een plaatselijke verordening in een noodsituatie. Dan moet men bijvoorbeeld denken aan volkomen uit de hand gelopen voetbalsupportersrellen.  Bestuurlijke detentie – huisarrest – in de gevallen die de staatssecretaris op het oog heeft, is ondenkbaar.

Kan de burgemeester dan wel aan een ‘irritante’ asielzoekers een gebiedsverbod opleggen? Artikel 172 lid 3 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om bij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde een verbod op te leggen voor een gebied in zijn gemeente. Dat gebied mag niet het gehele grondgebied van de gemeente uitgezonderd het asielzoekerscentrum omvatten. Dit zou immers neer komen op preventieve vrijheidsontneming.

De ernstige vrees waarvan artikel 172 lid 3 Gemeentewet spreekt, moet de burgemeester goed motiveren, bijvoorbeeld met eerder gepleegde strafbare feiten. Zodanige feiten halen echter ook de grendel van de deur van artikel 172a Gemeentewet. Dat geeft niet alleen de bevoegdheid om een gebieds- of objectverbod op te leggen, maar ook een verbod om zich zonder redelijk doel met meer dan drie andere personen in groepsverband in bepaalde delen van de gemeente op te houden.

Gaat de irritante asielzoeker de jaarwisseling vieren in een andere gemeente dan heeft hij totaal geen hinder van welk verbod van de burgemeester dan ook. Die is immers alleen de baas in zijn eigen gemeente.

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

Inleiding

Bij de gemeenteraad van Amsterdam ligt een voorstel  om de Algemene plaatselijke verordening (Apv) uit te breiden met een bepaling die straatintimidatie moet kunnen tegen gaan. De voorgestelde bepaling luidt: Het is verboden op aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw dan wel een bijbehorend erf anderen uit te jouwen of met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen lastig te vallen.

Probleemstelling

Het siert de initiatiefnemers dat ze opkomen tegen intimidatie. Vrouwen, als ook homoseksuelen blijken op grote schaal slachtoffer van denigrerende uitingen op straat. Onderzoek laat zien dat dit  verschijnsel de afgelopen jaren in ernst en omvang alleen maar is toegenomen (zie de speciale website over dit fenomeen: www.straatintimidatie.org). De vraag die evenwel rijst is of het Amsterdamse voorstel juridisch gezien ook houdbaar is.  Zal deze bepaling niet eenzelfde lot zijn beschoren als de eerder door de Kroon wegens strijd met art. 7, lid 3, Grondwet vernietigde verboden om te vloeken, ruwe taal of onzedelijke taal te bezigen of te vloeken in door christelijke partijen gedomineerde gemeenten? (Zie  KB 05-06-1986, Stb. 1986, 337 Vloekverbod Ermelo).

Vrijheid van meningsuiting

Art. 7 lid 3 Grondwet bepaalt dat voor het openbaren van gedachten of gevoelens niemand voorafgaand verlof nodig heeft wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.  Dat laatste zinsdeel houdt in dat alleen de wetgever – regering en Staten-Generaal –de inhoud van een boodschap kunnen beperken.

De regel lijkt volstrekt duidelijk: een gemeenteraad kan geen inhoudelijke beperkingen stellen aan uitingen. Toch weerhield het vele gemeenteraden er in het verleden niet van dit wel te proberen met de bepaling: ‘Het is verboden in het openbaar: iemand uit te jouwen, na te schreeuwen, met aanstoot gevende taal lastig te vallen (…) dan wel op andere wijze overlast aan te doen’.  Achter die laatste woorden moet worden gelezen: voor zover dit plaatsvindt door middel van roepen, schreeuwen enz.

Overtreding van deze bepaling leidde in de jaren ’90 van de vorige eeuw tot twee maal toe tot een uitspraak  waarin de Hoge Raad de desbetreffende verordening onverbindend verklaarde.  Hierdoor ging de man die een parkeerwachter de woorden toevoegde :  ‘dan duw die teringbon er maar onder, vuile kankerzak’ vrijuit (ECLI:NL:HR:1992:ZC9136) vrijuit. En dat was ook het geval met de man die een andere persoon in het openbaar de woorden ‘lelijke rotkop’ toebeet (ECLI:NL:HR:1993:ZC9229).

Ook door schelden of  najouwen worden gedachten of gevoelens uitgedrukt.  Art. 7 Grondwet beschermt in beginsel elke openbaarmaking van een –  meer of minder weloverwogen – gedachte of gevoelen, ongeacht de situatie of de motieven van degene die zich uit, aldus onze hoogste strafrechter.

Trukendoos: openbare orde

In laatstgenoemde zaak was de advocaat-generaal in zijn ‘advies’ aan ons hoogste rechtscollege van mening dat het een gemeente vrij staat om een dergelijke strafbepaling in de Apv op te nemen, mits dit gebeurt ter bescherming van de openbare orde. En dat was het geval nu de verordening in het hoofdstuk ‘Maatregelen tegen overlast’ was geplaatst.

De Hoge Raad deelde zijn opvatting echter niet. Het gegeven verbod is bedoeld ter bescherming van een persoon en niet primair ter bescherming van de openbare orde. Dit volgt uit het gebruik van het woord ‘iemand’.

Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad een verordening die het verbood ‘hinderlijk te schreeuwen’ een aantal jaren eerder wel verbindend (ECLI:NL:HR:1985:AC3965). De bepaling bevat geen inhoudelijk verbod, maar een verbod om meer decibel te produceren dan met gewoon praten.

Ook in Amsterdam hoopt  men met het openbare-orde argument de blokkade van art. 7 Grondwet te omzeilen. Maar ook nu zal die poging weinig kansrijk zijn. Het is duidelijk niet de bedoeling van het gemeentebestuur om geluidhinder of ander fysiek ongemak tegen te gaan. De te bestrijden overlast is een rechtstreeks gevolg van de inhoud van de boodschap die sissend, schreeuwend, roepend of hoe dan ook wordt uitgezonden. Om die reden is de APV-bepaling wel degelijk censurerend bedoeld.

Rechtszekerheid

Vermoedelijk zijn er nog meer obstakels dan artikel 7 van de Grondwet. Strafbepalingen moeten volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voldoende duidelijk zijn voor burgers om hun gedrag daarop te kunnen afstemmen.  Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens eist dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting voldoende voorzienbaar is. Of dat met de voorgestelde bepaling het geval is, moet ook ernstig worden betwijfeld.

Conclusie

De conclusie kan niet anders zijn dan dat de Amsterdamse conceptverordening niet levensvatbaar is. Voor diegenen die dit betreuren is er wellicht een alternatief. Straatintimidatie kan met enige goede wil gezien worden als overtreding van art. 284 Sr: strafbare dwang (K. Lindenberg, Strafbare dwang. Over het bestandeel ‘dwingen’ en strafbaarstellingen van dwang, in het bijzonder art. 284 Sr (diss. Groningen), Apeldoorn/Antwerpen: Maqklu-uitgevers 2007, p. 256). Iemand wordt zonder dat hiervoor een wettelijke bevoegdheid bestaat gedwongen om ongewenste seksuele toespelingen te ondergaan.

A.J. Wierenga, B. Roorda & J.G. Brouwer

De Sinterklaasintocht vormt zo langzamerhand een hoofdpijndossier voor lokale overheden. Dit (oorspronkelijke) kinderfeest verwordt meer en meer tot een gebeurtenis die vergelijkbaar is met een risicowedstrijd in het betaalde voetbal. De landelijke Sinterklaasintochten van 2014 en 2016 getuigen daarvan. Burgemeesters en officieren van justitie traden met behulp van politie onevenredig hard op tegen anti-Zwarte Piet-demonstranten, hierbij het noodrecht schendend en het recht om te demonstreren niet de ruimte gevend die het rechtens toekomt. Wij zullen uitleggen waarom.

1. Misbruik noodrecht 

Noodverordening Maassluis en noodbevel Rotterdam

Bij de Sinterklaasintocht van zaterdag 12 november 2016 maakten de burgemeesters van Maassluis en Rotterdam gebruik van hun noodbevoegdheden. De burgemeester van Maassluis door een vooraf bekendgemaakte noodverordening uit te vaardigen, die van Rotterdam door een ter plekke aangezegd noodbevel.

Deze bevoegdheden kunnen worden ingezet bij (ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden. Daarvan is sprake indien er een concrete verwachting bestaat dat bij de Sinterklaasoptocht groepen voor- en tegenstanders van de figuur Zwarte Piet – en anderen die de gelegenheid te baat nemen om te rellen, zoals hooligans – met elkaar op de vuist zullen gaan.

Een belangrijke kanttekening is dat de noodbevoegdheden niet ingezet kunnen worden ter regulering van demonstraties. Daarvoor heeft de wetgever een specifieke wettelijke regeling neergelegd in de Wet openbare manifestaties.

In de Maassluisse noodverordening en het Rotterdamse noodbevel van 12 november 2016 zijn noodmaatregelen getroffen die in strijd zijn met het recht. Op twee van die maatregelen gaan we nader in.

Vage voorschriften 

In de Maassluisse noodverordening en het Rotterdamse noodbevel is een bevoegdheid opgenomen voor de politie om een ieder die zich in het gebied rondom de Sinterklaasintocht bevindt met het kennelijke doel de openbare orde te verstoren te bevelen zich te verwijderen uit dat gebied of uit de gemeente.

Door de open norm die wordt gehanteerd, laat dit voorschrift ontoelaatbare beoordelingsvrijheid aan de politie. Wie heeft precies wanneer het kennelijke doel de openbare orde te verstoren? Vage, open voorschriften in de noodverordening die interpretatie behoeven zijn niet toegelaten.

Nog bezwaarlijker is dat bovenstaand voorschrift een nieuwe (verwijderbevels)bevoegdheid toekent aan de politie. De Rotterdamse burgemeester gaat bij het toekennen van bevoegdheden aan de politie zelfs nog een stapje verder. 

Onrechtmatige toekenning bevoegdheden

Op basis van het Rotterdamse noodbevel moeten de genoemde personen alle aanwijzingen en bevelen van de politie – gegeven in het belang van de openbare orde, de veiligheid of ter beperking van gevaar – opvolgen.

In de noodrechtpraktijk zien we dergelijke voorschriften vaker terugkomen met het doel om de politie de nodige armslag te geven bij onvoorziene, veranderende omstandigheden. Hoewel die wens begrijpelijk is vanuit praktisch oogpunt, kleven aan het opnemen van dit voorschrift onoverkomelijke juridische en praktische bezwaren.

In de eerste plaats biedt de wet hiervoor geen grondslag. Noodbevelen en noodverordeningen dienen zich volgens de wet primair te richten tot burgers. De noodbevoegdheden zijn niet bedoeld als wettelijke grondslag voor de burgemeester om aan de politie nieuwe bevoegdheden toe te kennen.

In de tweede plaats heeft de wetgever de bevoegdheden van de politie uitputtend geregeld. De burgemeester mag zich bij de handhaving van de openbare orde bedienen van de onder zijn gezag staande politie. De politie mag daarbij gebruikmaken van de bevoegdheden die de wet haar toekent. Binnen deze kaders dient zij haar taken te verrichten. Het toekennen van extra bevoegdheden aan de politie door de burgemeester is daarmee dus eveneens in strijd met het recht.

In de derde plaats leidt het tot rechtsonzekerheid voor de burger wanneer de burgemeesters van de bijna vierhonderd Nederlandse gemeenten afzonderlijk bevoegdheden kunnen creëren voor de politie. Het is dan niet duidelijk over welke bevoegdheden de politie beschikt. Dat is overigens ook voor de politie zelf verwarrend.

In de vierde plaats en laatste plaats verbiedt de wet het de burgemeester zijn noodbevoegdheden over te dragen. De burgemeester dient namelijk zelf de geboden en verboden voor burgers concreet te formuleren. De Rotterdamse burgemeester draagt echter wel een gedeelte van zijn noodbevelsbevoegdheid over. Dit werkt onbepaaldheid van de geldende noodmaatregelen in de hand.

Conclusie: misbruik noodrecht 

Voorschriften waarin bevoegdheden aan de politie worden toegekend kunnen om verschillende redenen niet worden opgenomen in een noodbevel of een noodverordening. Door het opnemen van bepalingen van deze aard worden geen geboden of verboden opgelegd aan de burger; het voorschrift richt zich niet tot de door de wetgever beoogde normadressant. De bevoegdheid wordt daarmee voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is toegekend.

Daarnaast wordt inbreuk gemaakt op de uitputtende wettelijke regeling van de bevoegdheden van de politie. Voorts komt de rechtszekerheid in het gedrang; het is voor de burger niet meer voorzienbaar over welke bevoegdheden de politie beschikt. Het opnemen van ruime bevelsbevoegdheden voor de politie kan daarnaast de onbepaaldheid van de noodvoorschriften in de hand werken en is in strijd met het delegatie- en mandaatverbod.   

2. Schending demonstratierecht

Sinterklaasintocht 2014 

Bij de landelijke Sinterklaasintocht van 2014 in Gouda wensen zowel voor- als tegenstanders van de figuur Zwarte Piet te demonstreren. Van de burgemeester mogen ze dat, maar niet op het Plein waar de Sint wordt ontvangen.

Als een groep anti-Zwarte Piet-demonstranten de gestelde beperking negeert, houdt de politie hen aan. Geweld wordt hierbij niet geschuwd. In het verzet van een van de demonstranten ziet het Openbaar Ministerie de strafbare feiten weerspannigheid en mishandeling van een ambtenaar in functie.

Demonstratierecht geschonden

De strafrechter oordeelt dat de demonstrant weliswaar strafbaar heeft gehandeld, maar dat hij geen straf krijgt omdat de aanhouding onrechtmatig was. Het enkele feit dat de demonstranten op de verkeerde plek betoogden, is gelet op de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geen reden voor aanhouding, volgens de rechtbank.

Of een demonstratie beëindigd mag worden – de facto had de massale aanhouding dit tot gevolg – dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag of dit noodzakelijk is in het licht van de drie doelcriteria die de wet daarvoor biedt. Er dreigden echter geen wanordelijkheden, noch bestond er een gevaar voor de gezondheid of het ordelijk verloop van het verkeer. De bevoegdheid om de betoging te beëindigen was volgens de rechter dan ook niet aanwezig.

Sinterklaasintocht 2016 

Om ongeregeldheden zoals in Gouda te voorkomen, vaardigt de burgemeester van Maassluis voorafgaand aan de landelijke Sinterklaasintocht een noodverordening uit. De politie kan een persoon die zich niet houdt aan de hierin verordonneerde gedragsaanwijzingen eenvoudig oppakken. De demonstranten krijgen plekken aangewezen langs de route van de Sinterklaasintocht waar ze mogen demonstreren.

Voor de demonstranten is dit reden om hun werkterrein te verleggen naar Rotterdam. Als de burgemeester van die gemeente hiervan lucht krijgt, vaardigt hij aan de vooravond van de intocht een demonstratieverbod uit voor het centrum van Rotterdam, althans voor zover een betoging verband houdt met de Sint. En ook hij vaardigt noodmaatregelen uit. De burgemeester zegt ernstig te vrezen voor ernstige wanordelijkheden, vooral ook nu er geen kennis is gegeven van de demonstratie en hij hierdoor minder goed in staat is om een en ander in goede banen te leiden. Ook zou hij over onvoldoende politiecapaciteit beschikken nu veel politie naar Maassluis zou afreizen.

Als de demonstranten de volgende dag daadwerkelijk in Rotterdam verschijnen om hun protest tegen Zwarte Piet te laten klinken, houdt de politie alle 200 demonstranten aan wegens overtreding van het noodbevel.

Demonstratierecht opnieuw geschonden 

Het handelen van de Rotterdamse burgemeester is in strijd met de Wet openbare manifestaties. Die biedt niet de bevoegdheid om demonstraties naar inhoud te verbieden. De burgemeester dient vanwege het verbod van censuur ver weg te blijven van de inhoud.

De beëindiging van de demonstratie is al evenzeer een ontoelaatbare inbreuk op het grondwettelijke betogingsrecht. Indien er onvoldoende politie beschikbaar is, kan dat een bestuurlijke overmachtssituatie opleveren die een demonstratieverbod rechtvaardigt. Die situatie deed zich in Rotterdam evenwel niet voor. Er waren meer dan voldoende politieagenten op de been, zelfs zoveel dat zij alle 200 demonstranten individueel konden aanhouden.

Het niet-voldoen aan de voorafgaande kennisgevingplicht, noch het handelen in strijd met een verbod of opgelegde beperking, is een zelfstandige grond voor beëindiging van een demonstratie of aanhouding van demonstranten. Uit nationale en internationale rechtspraak alsook uit wet- en regelgeving volgt dat dit uitsluitend is toegestaan wanneer dit noodzakelijk is ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden dan wel in het licht van een van de andere doelcriteria: gezondheidsbelangen of verkeerschaos. Uit video-opnames blijkt dat veel demonstranten geen enkele aanleiding gaven tot ongeregeldheden van welke aard dan ook.

3. Slotopmerking 

In veel gemeenten komt de Sint vanmiddag met zijn knechten aan. Hier en daar zal dit reden zijn om te demonstreren. Hopelijk wordt er met het recht om dit te doen zorgvuldiger omgesprongen dan bij eerdere Sinterklaasintochten.

Het Openbaar Ministerie heeft bij de Rechtbank Midden Nederland een verzoek ingediend om de Outlaw Motorcycle Gang Bandidos te verbieden en te ontbinden. Het betreft een verzoek op basis van artikel 2:20 BW. Hierin staat dat de rechtbank een rechtspersoon – zoals een vereniging – kan verbieden indien de ‘werkzaamheid in strijd is met de openbare orde.’

Volgens het OM is hiervan sprake: leden van Bandidos plegen structureel ernstige strafbare feiten die georkestreerd worden door de leiding van de motorclub.

Het verzoek heeft gezien de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Martijn in 2014 een goede kans van slagen. Hierin voer de cassatierechter op het kompas van het Europese Hof voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EHRM) , met name het arrest Vona/Hongarije.

De Hoge Raad besliste dat de rechter voortaan moet onderzoeken of het verbod en de ontbinding van de rechtspersoon noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, in het belang van de bescherming van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dat is de maatstaf van artikel 11 Europees Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).

Aan dit criterium wordt volgens het EHRM in een uitspraak van 27 oktober 2016 sneller voldaan, indien het niet gaat om een politieke partij (Les Authentiks et Supras Auteuil 91 t. Frankrijk – 4696/11 et 4703/11). Het EHRM keurde de ontbinding van deze twee supportersverenigingen van de Franse voetbalclub Paris-Saint-Germain goed, nadat was vastgesteld dat enkele leden van deze verenigingen zich gezamenlijk schuldig hadden gemaakt aan het herhaaldelijk vernielen van eigendommen en geweld tegen personen. In 2010 leidde dit zelfs tot een dode.