Geen landelijk verbod op lachgas. Lokale regels als substituut?

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

Inleiding

In 2014 wees het Europese Hof van de EU uitspraken die onder meer voor lachgas grote gevolgen zouden hebben. Het Hof besliste dat wanneer een substantie direct of indirect geen gunstige invloed kan hebben op de menselijke gezondheid deze niet gezien kan worden als een geneesmiddel in de zin van Richtlijn 2001/83 EG (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060).

 In navolging hiervan besliste de Hoge Raad in 2016 dat wanneer een stof geen therapeutische werking heeft, maar uitsluitend wordt geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie zelfs schadelijk is voor de menselijke gezondheid, die stof niet langer valt onder het verbod van artikel 40, tweede lid (oud), Geneesmiddelenwet: ‘Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren’ (ECLI:NL:HR:2016:218).

Hiermee is lachgas voortaan vrij verhandelbaar geworden, mits de verkoper zich houdt aan de verplichtingen van de Warenwet. Door de vrije verhandelbaarheid is lachgas inmiddels eenvoudig verkrijgbaar en is als gevolg hiervan het gebruik onder jongeren exponentieel gegroeid.

Anders dan wel wordt gedacht is lachgas echter geen onschuldig middel. Niet zelden mondt het gebruik uit in ernstige gezondheidsschade. Om die reden luiden artsen al enige tijd de noodklok (https://demedischspecialist.nl/nieuwsoverzicht/nieuws/collegas-de-media-81). En ook de politie vraagt om een handelsverbod in de Opiumwet: het gebruik van lachgas eist de nodige slachtoffers in het verkeer. In de periode 2019 tot en met 2021 werd lachgas bij 1.800 verkeersongelukken aangetroffen.

Een besluit op grond waarvan deze party drug op lijst II van de Opiumwet komt te staan, heeft echter opnieuw schipbreuk geleden. In zijn advies van 18 juli 2022 adviseert de Raad van State negatief over invoering van een zodanig verbod. Vooralsnog is er geen geld, noch mankracht beschikbaar om het verbod door de politie te kunnen uitvoeren en handhaven. Complicerend is ook volgens de Raad van State dat er te veel uitzonderingen op handelsverbod moeten worden gemaakt. Lachgas wordt bij tal van productieprocessen ingezet.

Bijzonder is dat de Tweede Kamer eerder al in een motie er bij de regering op aandringt te bevorderen dat gemeenten op lokaal niveau verboden invoeren (TK 35 954, 4). Op dat moment waren er op gemeentelijk niveau al de nodige initiatieven genomen om direct dan wel indirect het gebruik van en de handel in lachgas aan banden te leggen. Dat gebeurt voor een belangrijk deel op basis van autonome verordeningen. Wat is de ruimte hiervoor? Wordt daarmee de Opiumwet niet doorkruist? En hoe staat het met de handhaving op lokaal niveau?

Drugsverboden in APV en Opiumwet

Veel handelingen met betrekking tot drugs die op  Lijst I en II van de Opiumwet staan, zijn strafbaar. Niet strafbaar echter is het gebruik van die roesmiddelen. Dat is een bewuste keuze van de wetgever. In 1976 verving de wetgever welbewust de tot dan gebruikte term ‘aanwenden’ door ‘aanwezig hebben’ van drugs. Het achterliggende motief hiervan is niet gelegen in de sfeer van volksgezondheid, maar in de sfeer van handhavingscapaciteit (zie Breunese/Brouwer/Schilder, Wapenen tegen drugsoverlast,  Deventer 1996: Tjeenk Willink, p. 17).

De gemeentelijke regelgever kan in beginsel elk onderwerp regelen zolang hij niet in strijd komt met de bovengrens van hogere regelgeving zoals de Opiumwet, of de ondergrens die inhoudt dat de gemeente een algemeen belang op het oog moet hebben (en zich dus niet bemoeit met louter privé-belangen van burgers).

Kan een gemeenteraad zonder deze grenzen te passeren het gebruik van drugs als bedoeld in de Opiumwet in de APV strafbaar stellen? In de praktijk gebeurt het in elk geval. Een veel voorkomende bepaling in APV’s is het verbod om openlijk drugs te gebruiken of om voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben (zie bijv. art. 2:7 APV Amsterdam). En ook een algeheel gebruiksverbod , dat wil zeggen van zowel soft als hard drugs in de publieke ruimte komt voor (zie bijv. art. 2.74b APV Rijssen-Holten). Een dergelijke bepaling gaat veel verder dan de indertijd omstreden, maar later geaccepteerde blowverboden (ECLI:NL:HR:2015:3031). De burgemeester kan op basis van een verordening een gebied aanwijzen waar het gebruik van soft drugs is verboden vanwege de verstoring van de openbare orde die daar wordt ervaren.

Of dergelijke drugsverboden verbindend zijn, betwijfelen we. Het heeft er alle schijn van dat het achterliggende motief van de APV-bepaling is gelegen in de volksgezondheid. En dat wordt geacht uitputtend te zijn uitgewerkt in de Opiumwet. De Opiumwet verbiedt het gebruik van drugs welbewust niet. Op basis van wat de Duitsers noemen ‘Ausschlusswirkung’ kan een gemeentelijke regelgever dan niet alsnog een verbod instellen. Dat zou de Opiumwet doorkruisen.

Als een lokaal bestuur er echter in slaagt aan te tonen dat het doel van het verbod is het voorkomen van onrechtmatige hinder of onrechtmatig gevaar voor derden, dan ligt er een openbare-orde motief aan ten grondslag en op dat onderwerp is de Opiumwet niet uitputtend en mag de raad derhalve aanvullen.

Lachgasverbod en Opiumwet

Vooralsnog regelt de Opiumwet niets als het om lachgas gaat. APV-bepalingen hebben hiervan dan weinig te vrezen. Zijn die er dan? Zeker, we komen de nodige bepalingen tegen.

 Artikel 2.48a lid 1 van de model-APV van de VNG dat in veel gemeenten is overgenomen verbiedt het gebruik van lachgas als het gepaard gaat met fysieke hinder (waarbij te denken valt aan het vullen van ballonnen dat met hinderlijk geluid gepaard gaat, vervuilen van de openbare ruimte met ampullen e.d. alsook het veroorzaken van gevaarlijke verkeerssituaties door bedwelmde personen). Op grond van het tweede lid van het genoemde artikel kan het college ook ter bescherming van het woon-en leefklimaat gebieden aanwijzen waar een dergelijk verbod geldt. Voordeel daarvan is dat concrete overlast dan niet meer hoeft te worden aangetoond.

Tegen de verkoop van lachgas wordt ook wel opgetreden op basis van het veel gemeenten bestaande verbod om ‘drugsgelijkende waar’ te koop aan te bieden (zie bv. ECLI:NL:GHAMS:2021:4271). Amsterdam treedt ook op tegen de verkoop van lachgas op basis van verbod in de APV op venten en het verbod op ambulante straathandel.

En verder bestaan er verordeningen op basis waarvan bij een evenement beperkingen gelden (zie bv. art. 2:26 lid 4 APV Delfzijl: ‘Het is verboden bij evenementen lachgas (…) te gebruiken, voorbereidingen daartoe te verrichten, of al dan niet tegen betaling aan te bieden.’

Kortom, op lokaal niveau zijn er uiteenlopende initiatieven genomen die het gebruik als ook de verkoop van lachgas aan banden moet leggen (zie voor meer voorbeelden: https://hetccv.nl/onderwerpen/keuzewijzer-veilig-uitgaan/aanpakken/innovatieve-aanpakken/apv/ ).

Een algeheel gebruiksverbod van lachgas in de publieke ruimte zoals dat wel bestaat met betrekking tot drugs in de zin van Lijst I of II van de Opiumwet komen we echter niet tegen in APV’s. En daar bestaan redenen voor. In de toelichting op de model-APV van de VNG valt te lezen dat een dergelijk verbod de evenredigheidstoets van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht niet kan doorstaan.

Een hindernis voor zo’n algeheel verbod kan ook nog zijn gelegen in wat we traditioneel de benedengrens noemen, tegenwoordig deels samenvallend met de bovengrens van het in art. 10 Grondwet gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het is namelijk de vraag of het motief van de verordening niet ook gelegen is in het voorkomen van schade aan de individuele gezondheid van de gebruiker. Betreft een dergelijke beperking van de keuzevrijheid van de burger nog wel de gemeentelijke huishouding met het oog waarop volgens de Grondwet en de Gemeentewet de bevoegdheid tot regeling en bestuur aan het gemeentebestuur wordt overgelaten? Komt dan niet ook het verbieden van fastfood op scholen en het roken van tabak in beeld, zoals sommige gemeenteraden willen? Hoe dan ook, met 1800 verkeersongelukken in drie jaar als gevolg van het gebruik van lachgas, is er met de regulering daarvan toch ook een algemeen veiligheidsbelang in het spel.

Andere lachgasverboden

Een verbod op de verkoop van lachgas in horeca-inrichtingen wordt op dit moment veelal gerealiseerd door aan de exploitatievergunning een vergunningsvoorschrift dit inhoudende toe te voegen. Dit kan, althans indien de exploitatieverordening een basis biedt voor uitbreiding van de vergunningsvoorwaarden (ECLI:NL:RBMNE:2020:2089). Vanuit het perspectief van de Opiumwet is ook hier niets op tegen. In het verleden is de verkoop van cannabis vanuit inrichtingen op dezelfde manier met succes aangepakt.

Voorwaarden kunnen ook verbonden worden aan een ontheffing van de verboden die zijn neergelegd in artikel 2 lid 1 Winkeltijdenwet. Hiermee kan het college van b&w bijvoorbeeld avondwinkels in het gareel brengen, althans als de handel in lachgas gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden (ECLI:NL:CBB:2018:670).

Onder omstandigheden is ook onmiddellijke sluiting mogelijk door de burgemeester van een inrichting op grond van de APV die dat mogelijk maakt bij verstoring van de openbare orde. Aan dat criterium kan zijn voldaan bijvoorbeeld vanwege de gevaren die verbonden zijn aan de opslag van lachgas (ECLI:NL:RBNHO:2021:4100).

Weer een andere mogelijkheid is de intrekking van de vergunning inzake de Alcoholwet, zoals in het geval van een exploitatie van een café waarin grote hoeveelheden ballonnen met lachgas werden verkocht (ECLI:NL:RBGEL:2019:1213).

Handhaving

Een van de bezwaren tegen een landelijke regeling betreft de handhaving. Zoals gezegd zou onder meer de capaciteit een probleem zijn. Van strafrechtelijke handhaving van APV-voorschriften moet men inderdaad geen overspannen verwachtingen hebben. Niet alleen vanwege de capaciteitsproblemen bij het OM, maar ook als gevolg van de hoge bewijslast in het strafrecht en de relatief lage boetes die bij overtreding van een APV kunnen worden opgelegd.

Inmiddels hebben veel gemeenten het instrument van de bestuurlijke last onder dwangsom ontdekt voor de handhaving van gemeentelijke verordeningen. Deze worden nu al enige tijd met succes ingezet tegen overtreding van drugsverkoop op straat (ECLI:NL:RVS:2022:400).

Ook in de sfeer van het lachgas zijn er inmiddels voorbeelden, zoals die van de ‘Lachgaskoning’ Deniz Üresin die een miljoen euro moest overmaken aan de gemeente Amsterdam vanwege het ventverbod dat hij met zijn handel overtrad (ECLI:NL:RBAMS:2021:1328).

Slotopmerkingen

Een landelijke regeling inzake lachgas komt er voorlopig niet. Gemeentebesturen hebben daar ook niet opgewacht. Met hun autonome regelgevende bevoegdheid hebben zij voortvarend de Opiumwet ‘aangevuld’ zonder die te doorkruisen. Of hierbij alle ruimte reeds is benut, is de vraag.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Geen landelijk verbod op lachgas. Lokale regels als substituut?

Bevoegdheid tot verwijderen omgekeerde vlaggen

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

Onlangs kondigde de provincie Fryslân vanaf maandag 12 september omgekeerde vlaggen en andere protestuitingen op grond in eigendom van de provincie weg te halen. Andere provincies gingen Fryslân voor.

De verantwoordelijke Friese gedeputeerde geeft hiervoor twee redenen. Ten eerste mogen boeren geen vlaggen aan eigendommen van de provincie bevestigen. En ten tweede is boeren ruimschoots de tijd gegund om te protesteren. De boodschap is echter nu wel duidelijk en er zijn mensen die zich gekwetst voelen door de vlag op de kop. Daaraan wil de provincie tegemoet komen.

Op grond waarvan mogen boeren of andere burgers geen vlaggen ophangen op eigendommen van de provincie? En is het de overheid toegelaten de inhoud van de boodschap als reden voor verwijdering te hanteren?

De gedraging van de boeren valt niet te kwalificeren als straatschenderij zoals strafbaar gesteld in artikel 424 Wetboek van strafrecht: het op of aan de openbare weg of op enige voor het publiek toegankelijke plaats tegen personen of goederen enige baldadigheid plegen waardoor gevaar of nadeel kan worden teweeggebracht. De vlaggen zijn zodanig opgehangen dat hiervan geen sprake is.

Ook in de provinciale verordening van Friesland valt geen enkel aanknopingspunt te vinden voor strafbaar gedrag. Wel in gemeentelijke verordeningen. Hierin staat bijvoorbeeld een bepaling die het verbiedt om zonder vergunning voorwerpen te plaatsen op, aan of boven de weg in strijd met de publieke functie van de weg. Misschien doelde de gedeputeerde hierop.

Die verordening maakt echter een uitzondering voor voorwerpen of stoffen waarop gedachten of gevoelens worden geopenbaard. En dat is zeker het geval met de protestvlaggen. De overheid gaat niet over de vrijheid van meningsuiting, althans niet als het over de inhoud van de boodschap gaat.

In sommige gemeenten zondert de verordening vlaggen overigens expliciet uit van de vergunningsplicht, althans indien zij geen gevaar of hinder opleveren voor personen of goederen.  

Gemeentelijke verordeningen bevatten ook een bepaling die het verbiedt om zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf die plaats zichtbaar is een ‘aanduiding’ aan te aanbrengen. Gesteld dat vlaggen onder dit verbod vallen, dan zou de gedraging van de boeren inderdaad niet mogen, ervan uitgaande dat de provincie Friesland bij een eventueel verzoek weigert toestemming te verlenen.

Kortom, de provincie kan als eigenaar van de grond in beginsel de vlaggen van haar grondgebied doen verwijderen. Maar anders dan de boeren is de overheid ook in haar hoedanigheid van eigenaar volledig gebonden aan de grondrechten. Zij mag bijvoorbeeld niet bepalen welke vorm van meningsuiting wel of niet is toegelaten. Een dergelijke vorm van verboden censuur lijkt nu wel plaats te vinden omdat de gedeputeerde uitdrukkelijk zegt dat de vlaggen weg moeten omdat anderen zich gekwetst voelen.

Het is niet aan de overheid zich op die manier met de inhoud van de uit te dragen boodschap te bemoeien. Sterker nog: uit de jurisprudentie van het Mensenrechtenhof in Straatsburg inzake artikel 10 Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens volgt juist dat uitingen binnen grenzen mogen beledigen, choqueren en onrust zaaien.  ‘Such are the demands of pluralism , tolerance and broadmindedness without which there is no democratic society.’ De provocaties van de boeren door middel van het ophangen van een omgekeerde vlag blijven ver binnen die gestelde grenzen.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Bevoegdheid tot verwijderen omgekeerde vlaggen

Online oproep verstoring openbare orde: dwangsom onhoudbaar

Jan Brouwer en Jon Schilder

De burgemeester van Utrecht legde onlangs een online gebiedsverbod op aan een 17-jarige jongen uit Zeist die opriep om te gaan rellen in Utrecht. Hij noemde ook een tijd en locatie en mensen werden opgeroepen om vuurwerk mee te nemen.

Formeel gaat het om een last onder dwangsom: de jongen mag geen online uitlatingen doen die aanleiding kunnen geven tot wanordelijkheden in Utrecht. Als hij zich niet aan de last houdt, moet hij een dwangsom van 2.500 euro betalen.

Volgens de burgemeester kunnen we niet langer de ogen te sluiten voor wat zich online afspeelt en de mogelijke gevolgen daarvan. Een oproep als die van de jongen raakt direct aan de openbare orde in Utrecht en daardoor zou er een legitieme basis zijn om op te treden.

Direct aangrijpingspunt is de bepaling die het verbiedt ‘op of aan een openbare plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw, op enigerlei wijze door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden’ in de APV van Utrecht.

De aangevoerde strafbare gedraging vindt weliswaar plaats in Zeist, maar de Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat het bestuur van de gemeente waar zich het effect van de gedraging doet gelden, handhavend mag optreden (ECLI:NL:RVS:2020:1187).

Van dubbele bestraffing is geen sprake volgens de burgemeester. Anders dan een eventuele strafsanctie – door het OM of de strafrechter op te leggen wegens opruiing – is de last onder dwangsom gericht op het voorkomen van het strafbare feit. De dwangsom wordt pas verbeurd op het moment dat betrokkene nogmaals een oproep plaatst om de openbare orde in Utrecht te verstoren.

We zien echter twee onoverkomelijke problemen.  Ten eerste, de APV-bepaling kan geen betrekking hebben op uitingen. De landelijke wetgever is slechts bevoegd inhoudelijke beperkingen aan te brengen op de vrijheid van meningsuiting. Voor de gemeenteraad is dit verboden terrein.

Ten tweede, anders dan de burgemeester denkt, is hier van censuur sprake. De ‘betrokkene’ – beter verdachte – kan zijn mening alleen uiten onder strikte condities.

Een burgemeester dient ver verwijderd te blijven van het beoordelen van de toelaatbaarheid van de inhoud van een boodschap. Dat volgt niet slechts uit artikel 7 Grondwet, maar bijvoorbeeld ook uit artikel 4 lid 3 Wet openbare manifestaties: ‘Over de inhoud van de te openbaren gedachten of gevoelens worden geen gegevens verlangd.’

Nu is het volgens de burgemeester zo dat de politie onder leiding van het OM in de gaten houdt of er opruiende berichten worden geplaatst. Dit mag zo zijn, maar het is de burgemeester die het ‘digitale gebiedsverbod’ oplegt en de overtreding daarvan bedreigt met een dwangsom.

Het valt toe te juichen dat de burgemeesters zich actief inzetten om dreigende wanordelijkheden te voorkomen, maar dit dient dan wel te gebeuren binnen de spelregels van onze rechtstaat.

Volgens die regels is het niet aan een burgemeester om te beoordelen of iemand met zijn mening binnen de grenzen van de wet blijft. Die rol is  toebedacht aan het OM en de rechter. De officier van justitie kan op grond van zijn bevoegdheid in artikel 125p Wetboek van Strafvordering in een zogenaamde notice of take down procedure aan een aanbieder van een communicatiedienst het bevel geven een strafbare uiting van het internet te verwijderen. Hiervoor heeft hij wel een machtiging van de rechter-commissaris nodig.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Online oproep verstoring openbare orde: dwangsom onhoudbaar

Aanwijzing asielopvang

                Een gepretendeerde bevoegdheid?

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

Bij besluit van 13 december 2021 verplichten de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de gemeentebesturen van Enschede, Gorinchem, Venray alsmede de Veiligheidsregio Rotterdam tot noodopgang voor asielzoekers. Aan het gemeenbestuur van Alkmaar laten de bewindslieden weten dat gestart wordt met de verbouwing van een voormalige COA-locatie zodat die straks gereed is voor asielnoodopvang.

Letterlijk schrijven de bewindspersonen:

‘Gezien deze noodsituatie is er, teneinde crisisnoodopvang te voorkomen, geen andere mogelijkheid meer dan het aanwijzen en feitelijk in gebruik nemen van geïnventariseerde locaties. Daarbij wordt voorbijgegaan aan de reguliere besluitvormingsprocessen.’

Materieel kan een beschaafd mens moeilijk bezwaren hebben. Op dat moment bevonden zich 750 asielzoekers in het aanmeldcentrum in Ter Apel terwijl er capaciteit is voor 290. Dat heeft immers weinig te maken met een menswaardige opvang.

Formeel rechtsstatelijk rijzen er wel vragen. Kunnen deze bewindspersonen daadwerkelijk zodanige aanwijzingen geven aan decentrale bestuursorganen? Of – zoals in het geval van Alkmaar – hier mee dreigen? Of oefenen zij druk uit met een bevoegdheid die er in werkelijkheid niet is?

De brief is ondertekend door de beide bewindslieden en geadresseerd aan zowel het College van Burgemeester en Wethouders als aan de burgemeester. Dat roept meteen de vraag op: van welke aanwijzingsbevoegdheid dan wel van welke combinatie van bevoegdheden wordt hier gebruik gemaakt? 

Het Tweede Kamerlid Omtzigt stelde inmiddels Kamervragen (https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/kamervragen/detail?id=2021Z24043&did=2021D51052). Heeft de Minister en Staatsecretaris artikel 31 Huisvestingswet als juridische grondslag in gedachten gehad? Dit bepaalt dat ‘bij ministeriële regeling categorieën van woningzoekenden kunnen worden aangewezen, wier huisvesting bijzondere zorg van rijkswege behoeft.’ Artikel 31 lid 2 kent de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de bevoegdheid tot om aan het college van b&w een aanwijzing te geven ‘met betrekking tot de voorziening in de huisvesting’ van de personen die in de ministeriële regeling zijn aangewezen.

Er vigeert een ‘Regeling specifieke uitkering voor huisvesting aandachtsgroepen 2021’ op grond waarvan gemeenten een financiële tegemoetkoming kunnen krijgen voor de bouw van woon- en verblijfsruimten voor ‘spoedzoekers’. Maar dit is geen regeling als bedoeld in artikel 31 lid 1 Huisvestingswet en een andere ministeriële regeling in dit verband is er niet. Deze aanwijzingsbevoegdheid valt hiermee derhalve af.

Een rechtsbasis kan volgens Munneke en Slingenberg evenmin worden gevonden in artikel 2 Wet Naleving Europese regelgeving publiekrechtelijke entiteiten. Dat bepaalt dat als een publieke entiteit – bijvoorbeeld een gemeente – een Europese verplichting verzaakt, de verantwoordelijke minister een aanwijzing kan geven om alsnog aan die rechtsplicht te voldoen (https://verblijfblog.nl/aanwijzing-aan-gemeenten-voor-de-opvang-van-asielzoeker/).

Weliswaar bestaat er op grond van de Europese Opvangrichtlijn voor Nederland de verplichting om aan mensen die asiel aanvragen materiële opvangvoorzieningen te verstrekken, maar op gemeenten of een veiligheidsregio rust geen directe Europese verplichting in dit verband. In Nederland is het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers belast de uitvoering van de Europese Opvangrichtlijn. Derhalve valt ook deze aanwijzingsbevoegdheid af.

Van taakverwaarlozing door de betrokken gemeenten in de zin van artikel 132 lid 5 Gemeentewet is geen sprake. Gemeentebesturen hebben immers geen wettelijke taak om asielzoekers op te vangen. De minister kan met andere woorden geen besluiten van het gemeentebestuur vervangen of handelingen verrichten die het gemeentebestuur ten onrechte heeft nagelaten. Dus ook deze mogelijkheid valt af.

Een grondslag die meer voor de hand ligt, is die waarop Wierenga in het Algemeen Dagblad ( https://www.ad.nl/rivierenland/staatssecretaris-dwingt-burgemeester-van-gorinchem-haar-belofte-over-vluchtelingenopvang-te-breken~a238ee99/ ) hint – de bevoegdheid in artikel 15 lid 3 Politiewet:

‘Onze Minister kan de burgemeesters en, in geval van een situatie als bedoeld in artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s, de voorzitter van een veiligheidsregio, zoveel mogelijk na overleg met hen, algemene en bijzondere aanwijzingen geven met betrekking tot de handhaving van de openbare orde, voorzover dat noodzakelijk is in het belang van de veiligheid van de Staat of de betrekkingen van Nederland met andere mogendheden, dan wel met het oog op zwaarwegende belangen van de samenleving. De aanwijzingen worden zo enigszins mogelijk schriftelijk gegeven.’

Over het toepassingsbereik van deze bevoegdheid adviseerden wij de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en in 2012. Hierover schreven we een opinie in Ars Aequi (AA20120803). Toen speelde de vraag of de minister op basis van deze bevoegdheid een aanwijzing zou mogen geven aan een burgemeester die weigert zijn medewerking te verlenen aan het uitzetten van een uitgeprocedeerde asielzoeker. Wij kwamen toen tot de conclusie dat deze bevoegdheid zich hiervoor niet leent. Weliswaar hoeft er voor het geven van een aanwijzing geen sprake te zijn van een uitzonderingstoestand in de zin van artikel 103 Grondwet, maar er gelden wel zware eisen.

Ten eerste moet er sprake zijn van een situatie als bedoeld in artikel 39 Wet veiligheidsregio’s. Die bepaling spreekt ‘van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, dan wel ernstige vrees hiervoor.’ Hiervan kan in het aanmeldcentrum voor asielzoekers in het Groningse Ter Apel – denken we – wel worden gesproken. Maar dat wil nog niet zeggen dat de minister op basis hiervan een aanwijzing kan geven aan burgemeesters van andere gemeenten of een voorzitter van een andere veiligheidsregio waarin geen sprake is een ernstige vrees voor situatie als bedoeld in artikel 39 Wet veiligheidsregio’s.

Hier komt bij dat de regering in de memorie van toelichting indertijd aangaf aan dat een ministeriële aanwijzing slechts kan worden gegeven:

‘indien door een (dreigende) ordeverstoring de betrekkingen van Nederland met vreemde mogendheden zouden kunnen worden geschaad of het sociaal-economisch leven in ernstige mate ontwricht zou kunnen worden. Dit laatste geval kan zich bijvoorbeeld voordoen indien door de dreigende blokkade van een belangrijke zeehaven of grensovergang de werkgelegenheid, de aanvoer van goederen of handelsbetrekkingen gevaar lopen’. Op grond van de zwaarwegende belangen van de samenleving die hiermede gemoeid zijn, moet de Minister dan de bevoegdheid tot ingrijpen hebben. Overigens zal bij dusdanig omvangrijke ordeverstoringen vrijwel altijd nauw overleg wenselijk zijn met het Openbaar Ministerie c.q. de Minister van Justitie die verantwoordelijk zijn voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. In het licht van deze uitgangspunten moet de in dit artikel gekozen terminologie worden verstaan’ (Kamerstukken II 1985/86, 19535, nr. 3, p.13).

Hieraan voegde de regering nog toe dat als het nationale element ontbreekt, er geen bevoegdheid is voor de Minister (Kamerstukken II 1987/88, 19 535, nr. 5, p. 35-36). In de huidige situatie speelt er weliswaar een nationaal element, maar niet voor zover het gaat om de handhaving van de openbare orde. Derhalve valt ook deze juridische grondslag af.

Tenslotte staat er in artikel 172 lid 4 Gemeentewet nog een bevoegdheid waaraan de bewindspersonen als grondslag kunnen hebben gedacht, gezien de zijdelingse rol van de commissaris van de Koning bij de aanwijzing:

‘De commissaris van de Koning geeft, indien een ordeverstoring van meer dan plaatselijke betekenis dan wel ernstige vrees voor het ontstaan van zodanige ordeverstoring zulks noodzakelijk maakt, de burgemeesters in de provincie zoveel mogelijk na overleg met hen, de nodige aanwijzingen met betrekking tot het door hen ter handhaving van de openbare orde te voeren beleid. De aanwijzingen worden zo enigszins mogelijk schriftelijk gegeven.’

Aan de toepassingsvoorwaarde van ook deze bevoegdheid wordt niet voldaan: van ernstige vrees voor een ordeverstoring van meer dan plaatselijke betekenis is in de ‘aangewezen’ gemeenten in de verste verte geen sprake.

Kortom, de regering zit in een lastig parket wanneer ze zich straks in de Kamer over de aanwijzingen moet verantwoorden. In het Alkmaarse geval zal dat nog wel lukken. Daar wijzen de bewindspersonen ‘slechts’ een door het COA beheerd gebouw aan dat gereed gaat worden gemaakt voor asielopvang. In de andere casus lijkt slechts sprake te zijn van een gepretendeerde bevoegdheid.

In hun brief schrijven de bewindspersonen zich terdege te realiseren dat hun aanpak een vergaande stap is, ‘ook in de bestuurlijke samenwerking’. Dit laatste lijkt ons op z’n zachtst gezegd een understatement.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Aanwijzing asielopvang

Voetbalvandalisme en de Nederlandse voetbalwetgeving

Jan Brouwer

Het is de laatste weken weer behoorlijk raak.  Al meerdere keren moest de politie dit seizoen hardhandig optreden tegen volkomen uit de hand gelopen supportersgeweld. Als een soort van reflex klinkt in de media dan meteen de roep om een Engelse Voetbalwet. Is dat een terechte wens?

Supporters van voetbalclubs die rotzooi trappen kunnen in ons land te maken krijgen met drie soorten sancties: strafrechtelijke, privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke. Als eerste krijgen hooligans te maken met het strafrecht, bijvoorbeeld omdat zij openlijk geweld hebben gepleegd en vernielingen hebben aangericht. Als het Openbaar Ministerie (OM) voldoende bewijs heeft, dan kunnen de zichzelf supporter noemende personen op fikse sancties van de strafrechter rekenen.

Daarmee is de kous voor de hooligans zeker niet af. Het OM stelt alle gegevens van alle rellende voetbalsupporters ter beschikking van de KNVB. Dit gebeurt op basis van de Wet verstrekking justitiële en strafvorderlijke gegevens dan wel de Politiewet. De voetbalbond heeft de wettelijke taak privaatrechtelijke sancties op te leggen wanneer de openbare orde is verstoord.

De KNVB is niet kinderachtig. De voetbalbond legt boetes op van € 1500 ,- per elke niet-nageleefde algemene voorwaarde uit de overeenkomst met de KNVB. Grotendeels vallen die voorwaarden  samen met strafbare feiten. Daarnaast legt de KNVB altijd nog een extra boete op voor het in diskrediet brengen van het voetbal.

Bovendien legt de bond een landelijke stadionverbod op. De lengte hiervan kan oplopen tot levenslang. Vergelijk dat eens met de looptijd van de ‘banning orders’ in de Engelse Anti-Hooligan Act: maximaal 3 jaar, in heel uitzonderlijke gevallen 5 jaar.

De bewijsmaatstaf die de KNVB hanteert, is lager dan die in het strafrecht. Iemand die bij de strafrechter vrijuit gaat wegens gebrek aan bewijs, kan bij de KNVB heel goed veroordeeld worden, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende persoon deel uitmaakte van een groep die zich heeft schuldig gemaakt aan supportersgeweld. Formeel staat beroep open bij een interne commissie rechtsbescherming, maar veel stelt dat niet voor.

Als een stadionverbod van de KNVB dreigt niet te worden nageleefd, kan een burgemeester op basis van artikel 172a Gemeentewet – in de volksmond beter bekend als de Voetbalwet – een bestuursrechtelijk stadionomgevingsverbod opleggen. Dat kan in combinatie met een meldplicht, want de Nederlandse wetgeving kent – anders dan de Engelse Anti-hooligan Act – de mogelijkheid hiertoe. Wordt het verbod of de meldplicht overtreden, dan kan de hooligan opnieuw een strafvervolging tegemoet zien, dit keer op grond van artikel 184 Wetboek van Strafrecht: het niet naleven van bevelen van de burgemeester.

Als de burgemeester verstandig is, legt hij op overtreding van zijn bevelen ook nog een bestuursrechtelijke last onder dwangsom op ex artikel 125 Gemeentewet. Dit is geen boete, maar een bedrag dat wordt verbeurd bij elke overtreding van het bevel. Dit betekent dat een hooligan per overtreding van het stadionomgevingsverbod bijvoorbeeld € 1000,- moet  betalen.

Tot nu toe maken burgemeesters nauwelijks van deze mogelijkheden gebruik, meestal omdat zij er niet of onvoldoende van op de hoogte zijn. Deze specifieke bevoegdheid is in 2015 in artikel 172a Gemeentewet ingevoerd. Overigens kunnen burgemeesters veelal ook op grond van de Algemene plaatselijke verordening overgaan tot handelen. Dat heeft als voordeel dat de sanctietermijn wat langer kan zijn.

Inmiddels heeft naar aanleiding van de supportersrellen op verschillende niveaus overleg plaatsgevonden over welke stappen nog meer kunnen worden gezet. Op 1 november staken burgemeesters, voetbalbond KNVB, politie en justitie de koppen bij elkaar. De woordvoerder van de betaaldvoetbalgemeenten – burgemeester Depla – pleitte voor een mogelijkheid om supportersvakken of desnoods het hele stadion tijdelijk te kunnen sluiten bij ernstige misdragingen van supporters. Ook wil hij clubs verplichten een minimum percentage van hun budget aan veiligheidsmaatregelen te besteden. De sanctie hierop zou puntenaftrek in de competitie moeten zijn.

Dinsdag 2 november sprak de minister van Justitie en Veiligheid met de Tweede Kamer over de recente voetbalincidenten. De minister zei te koersen op het verhalen van schade op de daders. Dit zal dan moeten op grond van aansprakelijkheid ex artikel 6: 162 Burgerlijk Wetboek waarin de onrechtmatige daad is geregeld.

Men zou ook nog kunnen denken aan de mogelijkheid die  artikel 6: 166 Burgerlijk Wetboek biedt. Daarin is de groepsaansprakelijkheid geregeld: indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans van slagen op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De Hoge Raad heeft in een  arrest van 2 oktober 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:2914) overwogen dat degene die schade heeft geleden ten gevolge van een gedraging in groepsverband ermee kan volstaan één van de tot de desbetreffende groep behorende personen aan te spreken.

De conclusie moet zijn dat de Nederlandse voetbalwetgeving veel malen strenger is dan de Engelse Anti-Hooligan Act. En als alle juridische instrumenten verstandig en slim worden ingezet, is ook de effectiviteit van die wetgeving veel groter dan die van de wet van onze buren aan de overkant van de Noordzee.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Voetbalvandalisme en de Nederlandse voetbalwetgeving

De coronacrisis en het recht (deel 23)

Coronatoegangspasverplichting

                J.G. Brouwer

Inleiding

Per 25 september 2021 zijn uitbaters van eet- en drinkgelegenheden,  bioscopen, theaters en concertzalen, alsmede organisatoren van evenementen waaronder professionele sportwedstrijden gehouden bezoekers van 13 jaar en ouder slechts toe te laten indien zij beschikken over een vaccinatiebewijs, of een bewijs van herstel van de infectie, dan wel een negatief testbewijs van maximaal 24 uur oud. Alle drie in combinatie met een geldig identificatiebewijs. Een uitzondering geldt voor bij eet- en drinkgelegenheid behorende terrassen in de buitenlucht. Deze maatregel vervangt de verplichte 1,5 meter afstandsmaatregel, de verplichting om te placeren en de maximering van bezoekersaantallen.

Op 6 oktober diende een kort geding tegen de Nederlandse staat, waarin eisers stelden dat de (a) ‘coronapasverplichting’ een wettelijke basis ontbeert, (b) de noodzaak tot het invoeren hiervan niet aanwezig is en (c) dat het vragen naar een coronatoegangsbewijs in voor-publiek-toegankelijke-plaatsen als onder meer horecagelegenheden discriminatie oplevert. Wat beslist de rechter en hoe komt de voorzieningenrechter tot dit oordeel?

Achtergrond maatregel

Volgens het Outbreak Management Team (OMT) hebben plus minus 3,5 – 4,4 miljoen personen infecties doorgemaakt. Daarnaast heeft zo’n kleine 11 miljoen mensen immuniteit opgebouwd door vaccinatie. Daarnaast heeft naar schatting tussen 3,5 – 4,4 miljoen personen infecties door gemaakt. Op grond hiervan berekent het OMT het aantal mensen dat nog geen afweer tegen het coronavirus heeft opgebouwd op 1,8 miljoen personen. Besmetting van die groep zal in de berekeningen van het OMT leiden tot 16.000 tot 22.000 ziekenhuisopnames en 2.200 tot 3.400 IC-opnames.

Dergelijke aantallen zullen bij onvoldoende spreiding in de tijd tot onoverkomelijke problemen in de zorg leiden. Niet alleen voor de besmette personen zelf, maar ook voor – wat wordt genoemd – de reguliere zorg. Volledig afscheid nemen van alle coronamaatregelen lijkt om die reden onverstandig.

De invoering van het coronatoegangsbewijs dient als doel de verspreiding van het coronavirus met name onder niet-gevaccineerde personen tegen te gaan. Niet alleen zijn deze mensen veel vatbaarder voor het virus en lopen zij daarmee een aanmerkelijk grotere kans op ziekenhuisopname, maar ook is de kans op verspreiding van het virus veel hoger. Zelfs na een negatieve antigeensneltest is de kans dat iemand besmettelijk virus bij zich draagt en daarmee potentieel besmettelijk is nog altijd circa tweemaal zo groot is dan de kans dat een volledig gevaccineerd persoon het virus draagt.

Toetsing door rechter

De civiele rechter – dit geldt nog sterker voor de voorzieningenrechter – stelt terughoudend op bij de beoordeling van de keuzes die de Staat binnen de grenzen van zijn beleidsvrijheid maakt. In beginsel is het aan de wetgever en het bestuur om de crisis te bestrijden De rechter toetst slechts of de Staat in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen. Als dit niet het geval is, dan is er is slechts plaats voor rechterlijk ingrijpen. Die ruimte is er ook wanneer de Staat een maatregel treft zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. In een rechtsstaat dient elk overheidsingrijpen terug te voeren te zijn op een wettelijke grondslag. Is dat niet geval, dan is sprake van onmiskenbaar onverbindende regelgeving en alleen dan komt aan de civiele rechter in kort geding de bevoegdheid om bepalingen in formele wetten of ministeriële regelingen (al dan niet tijdelijk) buiten werking te stellen.

Wettelijke grondslag

Eisers stellen ten eerste dat de coronatoegangspasverplichting een wettelijke basis ontbeert, althans dat de grondslag, niet deugdelijk is. Hoe zit dat? In de Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen (Stb. 2021, 240) van 1 juni 2021 is een bevoegdheid toegekend om in een ministeriële regeling voorschriften te geven die de toegang beperken. Volgens artikel 58ra Wet publieke gezondheid kan een dergelijke maatregel alleen op de volgende terreinen gelden: (a) cultuur, (b). evenementen, (c) georganiseerde jeugdactiviteiten, (d) . horeca en (e) sport.

Volgens artikel 58rb Wet publieke gezondheid mag de bevoegdheid worden toegepast onder strikte voorwaarden. De regels moeten onder meer uitvoerbaar en doelmatig zijn, mede gelet op de aanvang en duur van de periode waarin de regels van toepassing zijn. Ook moeten ze gepaard gaan met voorzorgsmaatregelen om eventuele maatschappelijk ongewenste effecten te voorkomen, weg te nemen of te verminderen. In dat verband moeten we denken aan afbreuk van andere maatregelen tegen verspreiding van het virus, vermijdbare achterstanden of ongelijke toegang tot activiteiten, voorzieningen of onderwijs. Ook moet een zodanige maatregel in overeenstemming zijn met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat.  Bovendien dient de inbreuk op grondrechten zo beperkt mogelijk te blijven en evenredig te zijn met het doel van de maatregelen: bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.

De desbetreffende ministeriële regeling is conform artikel 58c Wet publieke gezondheid op 16 september 2021 door de Tweede Kamer goedgekeurd. Volgens eisers is zij echter onverbindend omdat er sprake zou zijn van ontoelaatbare overdracht van een bevoegdheid: alleen de wetgever zelf – regering en Staten-Generaal tezamen – mag grondwettelijke beschermde grondrechten beperken. Als de wetgever delegeert dan mag in die opdracht geen enkele beleidsvrijheid voor de minister zitten.

Aan beantwoording van de vraag of verboden delegatie plaatsvindt, hoeft de rechter evenwel in dit geval niet toe te komen. De ministeriële regeling beperkt geen door de Grondwet beschermde grondrechten. Slechts de bewegingsvrijheid van personen is als gevolg van de maatregel onderhevig aan beperkingen. Die vrijheid vindt alleen bescherming in het Vierde Protocol  van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en dat kent de strenge delegatiesystematiek van onze Grondwet niet. Een beperking dient  (a) te berusten op een wettelijke grondslag van welk niveau dan ook; (b) ingegeven te zijn door een legitiem doel en (c) noodzakelijk te zijn in een democratische rechtsorde. In verband met de laatste toets dient de beperking een geschikt middel te zijn en proportioneel te zijn in relatie tot het nagestreefde doel. Eisers refereren echter niet aan de bewegingsvrijheid.

De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag overigens niet geheel op juridisch correcte wijze, voor het eindresultaat maakt dit echter geen verschil: de coronapasverplichting ontbeert geen wettelijke basis.

Noodzakelijkheid

Een tweede punt van eisers is dat voor de maatregelen geen enkele noodzaak meer bestaat zoals artikel 58b Wpg vordert: ‘(1) Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan. (2) a. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing: a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is.’

De rechter stelt zich hier de vraag of de Staat in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat nog altijd sprake is van een ernstige bedreiging van de volksgezondheid. In die beoordeling moet een rechter zich terughoudend opstellen als het gaat om beleidskeuzes. Een rechter heeft verstand van het recht, niet of minder van hoe de bestrijding van een virus zich het beste laat inrichten. Dat is volgens de Wet publieke gezondheid aan de regering.

De regering die mag bij maken van keuzes zich verlaten op aanbevelingen van het OMT en vele andere adviesorganen.  In de OMT-adviezen van 11 augustus 2021 en 13 september 2021 staat dat het loslaten van de anderhalve-meter-afstandsnorm kan leiden tot een aanzienlijke opleving van het virus deze winter. Zodanig risico kan naar verwachting van het OMT alleen beperkt worden door een brede inzet van het coronatoegangsbewijs in risicovolle situaties.

Het testen voor toegang heeft daarmee een legitiem doel, volgens de rechter. Bovendien is de coronapasverplichting epidemiologisch noodzakelijk en een met het eerdergenoemde doel evenredig en een proportioneel middel, gelet op (a) de tijdelijkheid van de maatregel b) de omvang verplichting – die geldt slechts voor een beperkt aantal locaties in niet-essentiële sectoren; (c) het niet of nauwelijks invasieve karakter van de test  nu die niet hoogfrequent zal worden afgenomen; (d) diverse uitzonderingen van de verplichting en (e) een regeling (artikel 6.33 Trm) voor het geval een persoon vanwege een beperking of een ziekte geen dan wel bezwaarlijk de test kan ondergaan Het kosteloos kunnen verwerven van het verlangde testbewijs versterkt dat oordeel.

Geen discriminatie

Een derde punt van eisers is dat de coronapasverplichting op basis van de gezondheids- of vaccinatiestatus in strijd is het verbod van ongelijke behandeling van onder meer artikel 1 Grondwet en artikel 14 Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).  Volgens het Europese Hof is een verschil in behandeling discriminerend, indien hiervoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat (zie bv. EHRM 24 mei 2016, Biao vs. Denemarken). Daarvan is sprake indien er geen legitiem doel wordt nagestreefd of wanneer er geen sprake is van een evenredige verhouding tussen het nagestreefde doel en het ingezette middel. Dat er een legitiem doel wordt nagestreefd, stelde de rechter eerder al vast: het voorkomen van overbelasting van de zorg. De verhouding tussen de coronapasverplichting en dit nagestreefde doel is ook evenredig is, nu het geen ingrijpend middel is: de maatregel sluit niemand uit van toegang tot de aangewezen locaties. Mensen kunnen zelf kiezen of ze zich laten vaccineren of met een negatief, kosteloos te verkrijgen testbewijs naar binnen willen. Van strijd met het discriminatieverbod is derhalve geen sprake.

Afsluiting

Van een onrechtmatige overheidsdaad is geen sprake. De rechter stelt vast dat  (a) ‘coronapasverplichting’ geen wettelijke basis ontbeert, dat (b) de noodzaak tot het invoeren hiervan aanwezig is en (c) dat het vragen naar een coronatoegangsbewijs in voor-publiek-toegankelijke-plaatsen als onder meer horecagelegenheden geen discriminatie oplevert. De in de Tijdelijke regeling maatregelen Covid-19  neergelegde regeling met betrekking tot het verplicht stellen van een coronatoegangsbewijs is niet onmiskenbaar onverbindend.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor De coronacrisis en het recht (deel 23)

De coronacrisis en het recht (deel 22)

De coronapas en onze grondrechten

J.G. Brouwer

Artikel 22 Grondwet verplicht de overheid tot het treffen van maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid. Om mensen te behoeden voor het covid19 virus, heeft de overheid nu 12 miljoen mensen kosteloos twee vaccinaties laten toedienen. Ervan uitgaande dat dit voorlopig voldoende bescherming biedt, zijn beperkende maatregelen met betrekking tot dit deel van de bevolking niet meer noodzakelijk.

Er zijn echter nog steeds zo’n slordige 5 miljoen mensen niet of onvolledig gevaccineerd. Voor die personen zijn er nog wel beschermingsmaatregelen noodzakelijk. De coronapas en het verplichte testbewijs voor toegang van sommige van de voor-publiek-toegankelijk-plaatsen is daartoe een eerste aanzet.

In andere landen gaat men al verder. Italië nam gisteren een wet aan die het voor alle werkgevers per 15 oktober aanstaande mogelijk maakt ongevaccineerde werknemers op de werkvloer te weigeren en de loonbetaling op te schorten.

Of het in ons land zo ver gaat komen, hangt ervan af in hoeverre ongevaccineerde mensen genegen zijn beperkingen in acht te nemen. Die bereidheid lijkt niet erg groot. Een deel van hen loopt nu al te hoop tegen de coronapas.

Die zou in strijd zijn met verschillende grondrechten: het recht op gelijke behandeling (artikel 1 Grondwet), de vrijheid van godsdienst (artikel 6 Grondwet) en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11 Grondwet).

Van het beperken van deze grondrechten is echter geen sprake, nu er geen dwang tot vaccineren plaatsvindt. En van ongelijke behandeling van personen in gelijke gevallen al evenmin. Er worden slechts eisen gesteld aan de toegang tot niet-noodzakelijk te bezoeken plaatsen. De mogelijke inbreuk op grondrechten is derhalve terug te voeren op expliciete toestemming van de betrokken persoon.

Vriend en vijand in het parlement zijn het hierover eens. Niemand in de Tweede Kamer voerde het procedurele argument aan dat nieuwe wetgeving van regering en Staten-Generaal nodig is om grondwettelijk beschermde grondrechten te beperken. De coronapas wordt geregeld in een ministeriële regeling: de ‘Tijdelijke regeling maatregelen covid-19’.

Het enige grondrecht dat daadwerkelijk speelt, is de bewegingsvrijheid zoals beschermd door artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Die vrijheid  kan echter worden beperkt, althans als de in het  derde lid van deze bepaling gestelde voorwaarden in acht worden genomen: (a) een regeling; (b) voor de bescherming van de gezondheid en (c) die noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Dit betekent dat de regering de noodzakelijkheid zal dienen te staven met cijfers. Wat gebeurt er als een deel van de niet-gevaccineerde personen alsnog in ziekenhuizen terecht komt? Die rekensommen zijn vast gemaakt. Hieruit moet voortvloeien dat er zonder de maatregel van de coronapas patiënten zullen zijn die niet over de noodzakelijke medische bijstand kunnen beschikken.

Is er dan helemaal geen kritiek mogelijk op de coronapasmaatregel? Zeker wel, de reikwijdte van de maatregel beperkt zich tot slechts enkele voor-publiek-toegankelijke-plaatsen: horecagelegenheden, theaters, stadions, evenemententerreinen en bioscoop.

Voor gebedshuizen als kerken en moskeeën geldt de maatregel niet. De regering voert als argument aan dat hiervoor een wijziging van de Coronawet nodig is. Het zou de godsdienstvrijheid beperken. Maar dat is geen dragend argument. Juist omdat die plaatsen door veel ongevaccineerden worden bezocht, is er reden om de wet te wijzigen.  

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor De coronacrisis en het recht (deel 22)

Corona en het recht (deel 21)

Avondklok op basis van Wet publieke gezondheid

                Parlementaire controle beter geborgd?

J.G. Brouwer

Inleiding

De wetgever is deze dagen druk doende een bevoegdheid te creëren voor de minister van VWS in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 – hoofdstuk VA van de Wet publieke gezondheid – om een avondklok in te stellen. De afgelopen weken gold er een avondklok op basis van een ministeriële regeling ingesteld op basis van een wat oudere noodwet: artikel 8 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

De voorzieningenrechter oordeelde echter dat dit geen juiste grondslag is (ECLI:NL:RBDHA:2021:1100). Voor de regering was dit reden om al een paar dagen later een wijziging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (hierna Coronawet) aan de Tweede Kamer te presenteren. Als de appélrechter het vonnis bevestigt, dan is er een nieuwe wettelijke bevoegdheid om per direct een volgende avondklok in te stellen, zo is haar gedachte.

Naar aanleiding hiervan twee vragen.  Tijdens de behandeling van de aanpassing van de Coronawet op 18 februari 2021 betoogden Tweede Kamerleden bij herhaling dat de positie van de Kamers in deze wet beter is geborgd dan in de oudere noodwet. Is die stellingname juist?

En kan de regering wanneer de appélrechter het vonnis van de rechtbank bevestigt, de avondklok op basis van de nieuwe bevoegdheid ononderbroken voortzetten?

Noodbevoegdheden Coronawet

Het toepassen van noodrechtelijke bevoegdheden gaat niet zelden ten koste van democratische controle. Dat kan ook haast niet anders: een crisissituatie vraagt om een snelle en daadkrachtige aanpak. Eenhoofdige besluitvorming gaat nu eenmaal sneller dan collegiale besluitvorming.

In de wet Tijdelijke wet maatregelen covid-19 is echter afgeweken van dit uitgangspunt en een afwijkende procedure vastgelegd. Of beter gezegd, twee werkwijzen. (A) De hoofdregel is dat een  ministeriële regeling binnen twee dagen nadat zij is vastgesteld aan beide Kamers wordt overgelegd. De maatregel kan niet eerder in werking treden dan een week na deze overlegging. Indien de Tweede Kamer binnen die termijn besluit niet in te stemmen met de maatregel, dan vervalt deze van rechtswege.

(B) De tweede optie is dat een vastgestelde ministeriële regeling zoals een avondklok onverwijld na vaststelling en bekendmaking in werking treedt. Dat kan echter uitsluitend en alleen indien er sprake is van een zeer dringende omstandigheid waarin ter beperking van gevaar direct moet worden gehandeld. In zo’n geval zendt de minister de maatregel binnen twee dagen na vaststelling aan beide Kamers, voorzien van een gemotiveerde mededeling waarin de dringende omstandigheid uiteen wordt gezet. Indien de Tweede Kamer binnen een week na de toezending besluit niet in te stemmen met de maatregel, dan vervalt de regeling van rechtswege.

Kritiek op procedure in Coronawet

Op deze door de Coronawet voorgeschreven gang van zaken is de nodige kritiek geleverd. Een dergelijke werkwijze zou haaks staan op het daadkrachtig kunnen aanpakken van deze gezondheidscrisis, betoogden onder meer Wierenga, De Wijk en Bovend’Eert.

Schilder en Brouwer hebben in een gezamenlijke publicatie argumenten aangedragen waarom in deze naar zijn aard bijzondere crisis tijdsverlies voor lief kan en zelfs moet worden genomen: de instemming van het parlement moet de samenleving behoeden voor ongrondwettige maatregelen zoals die in het voorjaar bij herhaling in noodverordeningen zijn getroffen. Bovendien is huns inziens de urgentie van te nemen maatregelen een andere dan in een crisis als die van bijvoorbeeld een chemiebrand of een dijkdoorbraak. Daarin moeten bij wijze van spreken van minuut tot minuut maatregelen worden overwogen. Dat ligt bij een pandemie wat anders. Spoedeisend heeft in verband met de verspreiding van een infectieziekte een afwijkende lading en een lager tempo.

Noodbevoegdheden Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag

Laten we eerst opmerken dat de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag een wet is die net als de Coronawet door de regering in samenwerking met de Tweede en Eerste Kamer tot stand is gebracht. Deze wet is alleen wel wat ouder. De laatste ingrijpende wijziging vond plaats in 1996.

De procedure voor het gebruikmaken van de bevoegdheid in artikel 8 Wbbbg om het vertoeven in de buitenlucht te beperken, is de volgende. De slapende wettelijke bevoegdheid wordt tot leven gewekt door een Koninklijk Besluit op voordracht van de minister-president (Stb. 2021/24).

Dit kan volgens de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden in verbinding met de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ingeval buitengewone omstandigheden hiertoe noodzaken. Wat buitengewone omstandigheden zijn, is niet gedefinieerd. Algemeen wordt echter aangenomen dat het om een situatie moet gaan waarin een vitaal belang – zoals de volksgezondheid – wordt bedreigd en de normale bevoegdheden niet toereikend zijn om deze dreiging af te wenden (Brainich).

De inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg maakt de regering bevoegd om bij algemene maatregel van bestuur regels te geven met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid om het vertoeven in de open lucht te beperken.

In spoedeisende gevallen is de Minister van Justitie en Veiligheid bevoegd om terstond regels inwerking te stellen die het vertoeven in de avondlucht beperken. Dat laatste is gebeurd in het geval van de corona-avondklok.

Wanneer sprake is van spoedeisendheid is vooral een politiek-bestuurlijk oordeel van de regering. De rechter kan het bestuur echter corrigeren, maar naar mijn mening alleen indien het ten ene male ondenkbaar is dat sprake is van een spoedeisende situatie. Het is niet aan de rechter om de afweging volledig zelf maken. Hiervoor beschikt de rechter over onvoldoende epidemiologische en virologische kennis. De voorzieningenrechter denkt daar echter anders over. En dat geldt ook voor bijvoorbeeld Wierenga en Voermans.

Na inwerkingtreding van de ministeriële regeling dient de regering onverwijld een zogenaamde verlengingswet in te dienen bij de Tweede en Eerste Kamer. Dat is in deze kwestie pas na een week gebeurd. Dit valt niet goed te keuren. De Eerste Kamer heeft zich zelfs nog steeds niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de avondklok.

Anders dan bij maatregelen op grond van de Coronawet moeten beide Kamers dus instemmen. Als een van beide Kamers niet akkoord gaat,  dan is het meteen met de maatregel gedaan. Als de verlengingswet onverwijld wordt ingediend, dan kan het al na een dag afgelopen zijn met de maatregel.

Voor verlenging van de avondklok is vanzelfsprekend ook de instemming van beide Kamers vereist. Hiertoe dient de regering een nieuwe verlengings- of ook wel voortduringswet in te dienen.

Extra parlementaire inbreng

In het geval van de corona-avondklok heeft de minister vrijwillig vooraf nog instemming van de Tweede Kamer gevraagd. In feite is dit de procedure zoals die in de Coronawet is voorgeschreven. Een ruime meerderheid van 118 Kamerleden ging akkoord. Daarop is de avondklok in de Staatscourant bekendgemaakt (Staatscourant 2021, 4191) en in werking getreden op 22 januari 2021.

Vier dagen later werd het onderhavige wetsvoorstel dat strekt tot het voortduren van de werking van artikel 8, eerste en derde lid, van de Wbbbg bij de Afdeling ter advies aangeboden.

Balans opgemaakt

Als we de balans opmaken, dan valt niet goed te begrijpen waar de gedachte vandaan komt dat de regering het parlement tekort doet dan wel heeft gedaan door gebruik te maken van artikel 8 Wbbg. De regering heeft immers zowel de procedure als hierboven beschreven onder A als onder B gevolgd.

En dan vergeet ik nog bijna te vermelden dat in het geval van de Wet de buitengewone omstandigheden burgerlijk gezag niet alleen de Tweede, maar ook de Eerste Kamer de bevoegdheid bezit een einde aan de maatregel te maken. Als het goed is, zelfs onverwijld.

Bovendien, niets weerhoudt het parlement ervan om in verlengings- of voortduringswetten een maximale termijn voor de gelding van een avondklok in te bouwen. Sterker nog, in het ontwerp verlengingswet stond aanvankelijk als einddatum 10 februari 2021, 04.30 uur. Die verdween echter op aandringen van de Raad van State.

Hiermee is allesbehalve gezegd dat de avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag gerechtvaardigd is. Niet geheel ongefundeerd, merkt de voorzieningenrechter op dat de Staat die maatregel beter dient te motiveren.

En ook dient de Staat beter te beargumenteren waarom er sprake is van een spoedeisende situatie. Slaagt de regering daarin niet, dan kan het zijn dat de avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ook in appél onrechtmatig wordt bevonden. De uitkomst hiervan hangt af van de intentisiteit van toetsing door het Hof.

Voor de toekomstige gelding van de avondklok zal die uitspraak geen effect hebben. Zo gauw de gewijzigde Coronawet in het Staatsblad staat, geldt de avondklok op basis van de nieuwe bevoegdheid. De wetgever heeft in een overgangsbepaling de wettelijke grondslag van de bestaande Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 eenvoudigweg gewijzigd.

Impliciet is de wetgever van mening dat er sprake is van een ‘zeer bijzondere omstandigheid waarin ter beperking van gevaar direct moet worden gehandeld’, nu de avondklokmaatregel per direct in werking zal treden.

Dit maakt het vooor de appélrechter straks lastig om te beslissen dat er eerder geen sprake was van een spoedeisende situatie, zoals bedoeld in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Corona en het recht (deel 21)

Corona en het recht (deel 20)

Avondklokrellen: noodbevel en of noodverordening

J.G. Brouwer

Het is opvallend dat de burgemeester van Amsterdam vorige week een noodbevel afkondigde, terwijl andere – bijvoorbeeld die van Apeldoorn en Eindhoven – van een noodverordening gebruik maakten om rellen te voorkomen dan wel te bestrijden. Mag de burgemeester vrijelijk kiezen wat hij inzet? En kunnen onlusten beter bestreden worden met een noodbevel dan met noodverordening?

Lees verder
Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Corona en het recht (deel 20)

Corona en het recht (deel 19)

Wat regelt de Tijdelijk wet maatregelen covid-19

J.G. Brouwer en A.J. Wierenga

De Eerste Kamer heeft dinsdag 27 oktober de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twmc, ook wel Coronawet genoemd) aangenomen. Het betreft een ingevoegd hoofdstuk VA in de Wet publieke gezondheid (Wpg) vooralsnog voor  de duur van drie maanden. Hierin staan diverse bevoegdheden om ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus beperkende maatregelen te kunnen opleggen aan het gezonde deel van onze bevolking. De wet treedt per 1 december aanstaande in werking. Wat regelt deze wet precies?

Lees verder
Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Corona en het recht (deel 19)