Bevoegdheid minister om OMG te verbieden

J. Koornstra, B. Roorda, M. Vols en J.G. Brouwer

  1.  Inhoud en aanleiding wetsvoorstel

Op 6 maart 2018 is het Wetsvoorstel bestuurlijk verbod rechtspersonen ter consultatie voorgelegd aan het publiek. Kern van het voorstel is het toekennen van een bevoegdheid aan de Minister voor Rechtsbescherming om een rechtspersoon, waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, te verbieden en ontbinden. Tot nu toe is alleen de rechter hiertoe bevoegd na een verzoek van het Openbaar Ministerie op basis van artikel 2:20 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).

De meer zorgvuldige procedure van artikel 2:20 lid 1 BW heeft volgens de initiatiefnemers als nadeel dat er niet daadkrachtig en snel kan worden opgetreden tegen onwenselijke verenigingen als Outlaw Motorcycle Gangs. Het duurt al gauw twee jaren voordat de burgerlijke rechter tot een onherroepelijke verbodenverklaring komt. In de tussentijd kan het Openbaar Ministerie tegen de vereniging als zodanig weinig of niets ondernemen.

Een tweede nadeel dat de initiatiefnemers aanvoeren is dat de bestaande regeling een (te) streng criterium hanteert voor de toerekening van gedragingen van individuele leden of zusterorganisaties aan de rechtspersoon. In de procedure tegen de Hells Angels in 2009 liep een verbod hierop stuk.

Politieke partijen worden in het initiatiefwetsvoorstel uitgesloten van het bestuursrechtelijke verbod, op voorwaarde dat een partij in de afgelopen zes jaar ten minste eenmaal heeft deelgenomen aan een landelijke dan wel een regionale verkiezing.

  1. Kanttekeningen

Gesteld zou kunnen worden dat de huidige verbodsprocedure niet meer van deze tijd is, aangezien soortgelijke procedures als de nu voorgestelde in andere landen sinds kortere of langere tijd reeds bestaan. Of alle nu gemaakte keuzes gelukkig zijn, wagen we echter te betwijfelen.

a. Verbodsgrond en delegatieverbod

In het wetsvoorstel is de verbodsgrond opnieuw het bestaande criterium ‘strijd met de openbare orde’. Dat was het ook al in de Wet tot Regeling en Beperking der uitoefening van het Regt van Vereeniging en Vergadering van 1855. In die wet werd het criterium echter nader uitgewerkt in een wettelijke bepaling. Van strijd met de openbare orde was sprake indien een vereniging tot doel had of haar feitelijke werkzaamheid gericht was op (1) ongehoorzaamheid aan of overtreding van de wet of een wettelijke verordening, (2) aanranding of bederf van de goede zeden, (3) stoornis in de uitoefening van de rechten van wie het ook zij of (4) het bedrijven, in stand houden of bevorderen van rassendiscriminatie.

In het huidige voorstel ontbreekt – net als in de huidige wet – een zodanige uitwerking. Slechts in de toelichting staat dat een werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, indien zij bestaat uit handelingen die een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die de samenleving (kunnen) ontwrichten. Rassendiscriminatie en het oproepen tot geweld tegen het openbaar gezag vallen hieronder.

De passage is ontleend aan de toelichting op artikel 2:20 lid 1 BW. In die bepaling wordt echter aan de rechter een bevoegdheid toegekend. In het huidige voorstel aan de minister. Dat is een principieel verschil. De grondwettelijke beperkingensystematiek staat het de wetgever niet toe om door het gebruik van vage formuleringen de in artikel 8 Grondwet beschermde verenigingsvrijheid in feite aan een lager orgaan – zoals de minister – over te laten, aldus ook Aanwijzing 2.20 van de circulaire ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’. De wet moet zélf aangeven hoe ver de grondrechtbeperking gaat. De nu voorgestelde bevoegdheid voor de Minister voor Rechtsbescherming staat op zeer gespannen voet met dit – wat genoemd wordt – delegatieverbod: de bevoegdheid tot het beperken van het grondrecht komt in feite toe aan de minister.

Gelet op de grondwettelijke beperkingensystematiek van artikel 8 Grondwet dient de wetgever met voldoende – wettelijke! – precisie aan te geven wanneer de minister mag ingrijpen op de verenigingsvrijheid. Dat zou bijvoorbeeld eenvoudig kunnen door een structureel patroon van strafbare gedragingen als maatstaf te hanteren. Dat was tot de beschikking van de Hoge Raad in de zaak Martijn (2014) het criterium in de rechtspraak. Om de minister nu ook de mogelijkheid te bieden om op grond van verwerpelijk gedachtegoed en de verspreiding daarvan tot een verbodenverklaring te komen, lijkt ons niet zonder gevaar.

b. Toerekening

De initiatiefnemers staat een ruim toerekeningscriterium voor ogen. Zij laten zich inspireren door de Duitse regeling. Naar de reden ervan kunnen we slechts gissen. Er bestaan veel striktere regelingen in andere landen. Voorgesteld wordt om gedragingen van leden (in ruime zin) toe te rekenen aan de rechtspersoon, indien zij (a) samenhangen met de werkzaamheid of het doel van de rechtspersoon, (b) hebben plaatsgevonden in georganiseerd verband en (c) door de rechtspersoon worden geduld.

Ook hier zijn we kritisch. De minister moet op grond van sub a aantonen dat de gedragingen van leden samenhangen met de werkzaamheid van de rechtspersoon, die op haar beurt dikwijls (mede) bestaat uit gedragingen van de leden. Met andere woorden, de gedragingen van de leden moeten samenhangen met de gedragingen van de leden.

Volgens de initiatiefnemers moet het toerekeningscriterium ruimer worden dan dat van artikel 2:20 lid 1 BW. De Hoge Raad stelde in de Hells Angels-zaak als eis dat het (feitelijke) bestuur van de rechtspersoon over de gedragingen van leden of zusterorganisaties daadwerkelijke zeggenschap moet hebben gehad, daaraan leiding moet hebben gegeven of daartoe gelegenheid moet hebben geboden. Buiten deze gevallen om kunnen bijzondere feiten en omstandigheden grond geven om gedragingen van leden of zusterorganisaties toch aan de rechtspersoon toe te rekenen, ook al is de rechtspersoon zelf niet rechtstreeks betrokken bij die gedragingen. Van deze exceptie was in de Hells Angels-zaak echter geen sprake.

Recentelijk heeft de rechter deze uitzonderingsregel wel toegepast: het in stand laten van een cultuur van geweld door het bestuur waren voor de rechter voldoende bijzondere feiten en omstandigheden om de strafbare gedragingen van leden aan de rechtspersoon toe te rekenen. Op grond hiervan verbood de rechter motorclub Bandidos (2017) en broederschap Catervarius (2018).

c. Gevolgen verbodenverklaring

Het wetsvoorstel maakt een onderscheid tussen het verbod en de ontbinding van een rechtspersoon. Het besluit tot ontbinding komt pas effect toe zodra dat besluit ‘onherroepelijk’ is, het verbod werkt per direct. Anders gezegd, de rechtspersoon bestaat na een besluit van de minister nog wel, maar als het bestuur of de leden de werkzaamheid van de rechtspersoon voortzetten, dan zou het Openbaar Ministerie ze strafrechtelijk kunnen vervolgen op grond van artikel 140 lid 2 Wetboek van Strafrecht.

Wat hieronder valt, is echter volstrekt onduidelijk. Kan een betoging van de leden in de vorm van een ‘ride out’ worden geduid als een strafbare voortzetting van de werkzaamheid? Het zou het Openbaar Ministerie veel waard zijn om de gevolgen van een verbod expliciet in de wet te regelen.

Nu staat er in de toelichting op het wetsvoorstel slechts waaraan de initiatiefnemers denken: het in colonnes rijden, het tonen – bedoeld is het dragen in de publieke ruimte – van clubkleuren en het vergaderen.

Daar komt nog bij dat het op deze manier beperken van door de Grondwet beschermde grondrechten – in casu het recht op privacy in artikel 10 Grondwet en het recht tot vergadering in artikel 9 Grondwet – zich uitermate slecht verhoudt tot de grondwettelijke beperkingensystematiek. Die stelt als eis – zoals we hiervoor al schreven – dat de wezenlijke bepalingen expliciet in de wet dienen te staan.

 Slotopmerking

Er is nog de nodige hoeveelheid werk aan de winkel om tot een voldragen regeling te komen.

 

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Bevoegdheid minister om OMG te verbieden

BANDIDOS VERBOD AANLEIDING VOOR VEEL MISVERSTANDEN

J.G. Brouwer en J. Koornstra

Eind vorig jaar verbood de Rechtbank Midden-Nederland de motorclub Bandidos MC Holland. En medio januari van dit jaar de met een motorclub vergelijkbare broederschap Catervarius. Aan het laatste verbod is relatief weinig aandacht besteed in de media, aan dat van Bandidos des te meer.  Vooral over de gevolgen van het verbod is het nodige gezegd en geschreven. Veel ervan was echter bezijden de juridische waarheid. Wat heeft de rechter nu werkelijk beslist en vooral wat niet?

Ten eerste dat het samenwerkingsverband dat zich BMC Holland noemt een vereniging is. Ten tweede dat zij per direct wordt verboden en ontbonden.

Het was de vijfde keer na 1945 dat de rechter een zodanig verzoek van het OM inwilligde. In slechts twee zaken was het OM niet succesvol. Dat betroffen pogingen om de Stichting Al Haramain en de motorclub Hells Angels te verbieden.

Volgens de rechter beëindigt de uitspraak elke verschijningsvorm van de Bandidos. Hierop bestaat één uitzondering: de vereniging kan nog wel in hoger beroep.

Voor het overige bestaat zij niet meer.  Niet in het civiele recht,  dat wil zeggen ze kan geen overeenkomsten meer sluiten, dus geen spullen kopen, geen huurcontract aangaan, geen werknemers in dienst hebben enz. enz. Noch in het bestuursrecht, hetgeen inhoudt dat ze geen bouw-, drank- en horeca- of evenementenvergunning meer hebben of aanvragen.

Als een vereniging ophoudt te bestaan, moeten de eigendommen worden verkocht.  De derde en laatste beslissing van de rechtbank is daarom dat zij op voorspraak van het OM een zogenaamde vereffenaar benoemt.

Die moet de eigendommen van Bandidos verkopen en de opbrengst ten goede laten komen aan de leden. Van in beslagname van clubkleding – de colors of hesjes – waarvan in persberichten is gesproken, is geen sprake.

In de clubregels staat overigens dat de motoroutfit hoogstpersoonlijk eigendom is. Dit zou betekenen dat die gewoon eigendom van de individuele leden blijven.

De voortzetting van de werkzaamheid van de verboden organisatie wordt strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht. Het dragen van tatoeages met de verenigingsnaam in de publieke ruimte valt daar zeker niet onder, maar dat is wel gesuggereerd.

Of de voormalige leden van Bandidos hun ride-outs in colors mogen doen, is de vraag. De wetgever heeft de gevolgen van een verenigingsverbod voor de individuele leden – anders dan in Duitsland – niet goed geregeld.

In combinatie met intimidatie of het afpersen van bijvoorbeeld horeca-uitbaters of winkeliers kan het dragen van de clubkleding strafbaar zijn. Maar het ter zake daarvan vervolgen voegt weinig of niets toe. Bedreiging en afpersing leveren immers zelfstandige misdrijven op.

Misschien kan het dragen van clubkleding in de publieke ruimte nog wel worden aangepakt op basis van de Algemene Plaatselijke Verordening van gemeenten. Die stelt strafbaar het door uitdagend gedrag aanleiding geven tot ongeregeldheden.

Bandidos MC gaat in hoger beroep en kan hierna nog in cassatie. De ervaring leert dat de uitspraak pas onherroepelijk wordt na een kleine twee jaar.

Om die reden wordt er de laatste tijd sterk gepleit voor een bestuursrechtelijk verbod. De minister kan dan van de ene op de andere dag een organisatie verbieden. De wetgever zou er goed aan doen tegelijk de gevolgen van een verbodenverklaring – zoals een colorverbod – expliciet te regelen.

Ook moet de wetgever nadenken over een tijdelijke ontzegging van de verenigingsvrijheid. In het verleden is twee keer een politieke partij verboden. In beide gevallen vanwege het verspreiden van racistische ideeën. Niets belette de nauw bij deze partijen betrokken personen om kort erna een nieuwe partij op te richten met een vergelijkbaar gedachtegoed.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor BANDIDOS VERBOD AANLEIDING VOOR VEEL MISVERSTANDEN

Bedreiging lokaal bestuur en ondermijning

J.G. Brouwer

In een recent verschenen onderzoeksverslag van het Groningse onderzoeksbureau Pro Facto geeft bijna een kwart van alle burgemeesters aan persoonlijk te zijn bedreigd met een crimineel oogmerk. Voor de wethouders (11%)en raadsleden (8%) liggen die percentages beduidend lager. Opvallend is dat ambtenaren van de Dienst Openbare Orde &Veiligheid na de burgemeester het meest worden bedreigd (12%).

Het is verleidelijk om te spreken van een toenemend maatschappelijk verschijnsel en de verklaring hiervoor te zoeken in een samenleving die steeds crimineler wordt.  Maar of dat het geval is, weten we niet. Althans dat blijkt niet uit dit onderzoek.

Wat we wel weten is dat het takenpakket van de burgemeester de laatste jaren een metamorfose heeft ondergaan. De burgervader van weleer is getransformeerd in een moderne ‘crime fighter’. En dat zou een reden kunnen zijn voor een groeiend aantal bedreigingen van hem en zijn medewerkers van de Dienst Openbare Orde & Veiligheid.

Onder de noemer van ondermijning pakt de burgemeester tegenwoordig de meest uiteenlopende  strafbare feiten aan. Witwassen, fraude, zware mishandeling, beroving, vechterij, openlijke geweldpleging, vernieling en niet te vergeten drugscriminaliteit, om de meest voorkomende delicten te noemen.

Soms werd hiervoor een bevoegdheid  aan de burgemeester toebedeeld, omdat het Openbaar Ministerie vriendelijk bedankte voor het uitvoeren van extra taken. Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid om aan gewelddadige partners een tijdelijk huisverbod op te leggen. Een andere keer kreeg hij een bestuursrechtelijke bevoegdheid, omdat de strafrechtelijke aanpak niet effectief bleek.

Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid om drugscriminaliteit te bestrijden. De burgemeester sluit panden waarin handel plaatsvindt dan wel dreigt plaats te vinden. Inmiddels wordt die bevoegdheid zodanig ruim uitgelegd dat burgemeesters hiermee ook de productie van drugs kunnen aanpakken. En als het aan de regering ligt, kan sluiting van een pand straks zelfs bij strafbare drugs gerelateerde voorbereidingshandelingen.

Soms beschikt de burgemeester niet over een expliciete bevoegdheid om misdaad te bestrijden, maar probeert hij toch criminele praktijken een halt toe te roepen. In dat verband wordt bijvoorbeeld een bouwvergunning voor een clubhuis aan een Outlaw Motorcycle Club geweigerd of verleent de burgemeester geen toestemming voor een evenement van een zodanige vereniging.

Wie deze praktijk overziet, kan niet anders dan constateren dat de burgemeester zich tegenwoordig ten eerste vaak begeeft op het terrein van de zware criminaliteitsbestrijding. En ten tweede, hierdoor niet zelden recht tegenover zware criminelen komt te staan.

Of dit een wenselijke ontwikkeling is, is een terechte en legitieme vraag. Burgemeesters worden zelden op deze taken geselecteerd. Uitzonderingen daargelaten is men er niet voor opgeleid. En bovenal is de Dienst Openbare Orde en Veiligheid er niet op ingericht.

Anders dan een officier van justitie binnen het Openbaar Ministerie opereert een burgemeester niet anoniem. Vaak fungeert hij als boegbeeld. Onder zijn besluiten staat echter niet alleen zijn naam, maar ook die van de gemandateerde ambtenaar van de eerder genoemde dienst. Van beide is veel bekend, onder meer waar ze wonen. En dat is bijna altijd dicht in de buurt van degene die ze proberen de voet dwars te zetten.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Bedreiging lokaal bestuur en ondermijning

Coöperatie Laatste Wil in strijd met de openbare orde?

Joep Koornstra

Coöperatie Laatste Wil zet zich in voor mensen die hun eigen levenseinde wensen te regisseren. Volgens haar statutaire doelstellingen wil zij primair haar leden voorzien van informatie voor het verkrijgen van een legaal maar dodelijk middel, zonder tussenkomst van een arts, begeleider of consulent.

Een principiële vraag is of de coöperatie zich schuldig maakt aan hulp bij zelfdoding, zoals strafbaar gesteld in art. 294 lid 2 Wetboek van Strafrecht (Sr). En als dat het geval is of het Openbaar Ministerie (OM) niet om een verbod van de coöperatie moet vragen bij de civiele rechter?

Art. 294 lid 2 Sr schrijft voor dat diegene die een ander opzettelijk behulpzaam is bij zelfdoding of de middelen daartoe verschaft, strafbaar is indien de zelfdoding daadwerkelijk volgt.  De Coöperatie is erop gericht om mensen de mogelijkheid te bieden hun eigen levenseinde te regisseren, dat is evident. Maar of het verstekken van de cruciale informatie – de naam, de verkooppunten van het mortale middel – ook te kwalificeren valt als behulpzaam zijn bij zelfdoding, is de vraag. Een andere voorwaarde voor strafbaarheid is dat de zelfdoding daadwerkelijk het gevolg is van het ter beschikking stellen van de informatie. Het bewijs hiervan leveren, is geen sinecure.

Een andere ingang voor het OM is art. 140 lid 1 Sr. Op grond hiervan kunnen (rechts)personen die in een georganiseerd verband misdrijven plegen of die beogen te plegen, worden vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie. Het beoogde misdrijf zelf hoeft nog niet verwezenlijkt te zijn. Of het verschaffen van cruciale informatie waarmee mede een vervroegde dood mogelijk wordt gemaakt terwijl de zelfdoding nog niet is verwezenlijkt, voldoende is voor vervolging op basis van art. 140 Sr is al evenzeer een lastig te beantwoorden vraag.

Ook zou het OM op grond van art. 2:20 lid 1 en lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) de rechter kunnen verzoeken een rechtspersoon waarvan het doel en/of werkzaamheid in strijd is met de openbare orde te verbieden en te laten ontbinden. De  drempel hiervoor is in de zaak Martijn door de Hoge Raad verlaagd. Er moet sprake zijn van aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel waardoor een verbod noodzakelijk is in een democratische rechtsorde.

Vanuit zuiver privaatrechtelijk perspectief zijn er ook de nodige kanttekeningen te plaatsen bij het initiatief van de Coöperatie. Volgens art. 2:3 BW in verbinding met art. 2:53 BW is een coöperatie een rechtspersoon die haar leden in de stoffelijke behoeften voorziet krachtens af te sluiten overeenkomsten. Een overeenkomst die strekt tot levering van een middel waarmee zelfdoding kan worden gerealiseerd is naar inhoud en strekking hoogstwaarschijnlijk nietig wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW.

Het faciliteren van zelfdoding met als doel de grenzen van de ‘Wet toetsing levensbeëindiging’ flink op te rekken staat immers op zeer gespannen voet met het fundamentele uitgangspunt in onze rechtsorde dat het leven beschermd dient te worden. Slechts onder strikte voorwaarden mag hiervan worden afgeweken. Willen artsen straffeloos een humaan einde kunnen maken aan een mensenleven, dan moet er sprake zijn van een ondraaglijk en uitzichtloos lijden volgens de eerder genoemde Euthanasiewet. De coöperatie wenst aan levensmoede mensen de principiële keuze te bieden om hun leven waardig te beëindigen.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Coöperatie Laatste Wil in strijd met de openbare orde?

Knopen doorhakken over prostitutie aan onderhandelingstafel

C. Post

Sinds de opheffing van het bordeelverbod in 2000 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de regulering van de prostitutiesector. Als echter het in de zomer van vorig jaar door de Tweede Kamer aangenomen ‘Wetsvoorstel regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche’ ook door de Eerste Kamer wordt aanvaard, komt daar binnenkort een einde aan. De nieuwe wet voorziet in landelijke prostitutiewetgeving.

De verdere behandeling van het wetsvoorstel is de verantwoordelijkheid van een volgend kabinet. Hoe dat over het wetsvoorstel denkt, is echter onduidelijk. VVD, CDA, D66 én ChristenUnie stemden in de Tweede Kamer in 2016 in met het wetsvoorstel, maar of alle vier de partijen hier nog steeds achterstaan, is de vraag.

De effecten van de nieuwe wet zijn pas in het afgelopen jaar in volle omvang duidelijk geworden. De voorgestelde wet beperkt de ruimte voor gemeenten om een eigen invulling te geven aan het prostitutiebeleid in overwegende mate. Onder het regime van deze wet gelden landelijk uniforme vergunningseisen voor de exploitatie van een seksbedrijf die gemeentebesturen op bepaalde terreinen en onder strikte voorwaarden nader kunnen invullen. Dergelijke eisen kunnen ze niet stellen aan zelfstandig werkende prostituees. Voor hen gelden slechts regels die voor iedere andere zelfstandige werker van toepassing zijn, zoals de kapper, pedicure, huisarts enz. Of alle partijen in de Tweede Kamer zich van deze vergaande consequentie bewust waren toen zij instemden met het wetsvoorstel valt zeer te betwijfelen.

De visies van de vier beoogde regeringspartijen op prostitutie lopen sterk uiteen. Waar D66 voorstander is van een goed gereguleerde seksbranche en zich verzet tegen verdere criminalisering van de sector zoals een pooierverbod of strafbaarstelling van de klant, wil de ChristenUnie deze maatregelen juist invoeren en de legalisering van (de exploitatie van) prostitutie terugdraaien.

De bestaande impasse trekt een grote wissel op de regulering van prostitutie door gemeenten. Zij weten niet waar ze aan toe zijn. Kunnen zij voortgaan op de ingeslagen weg van strenge regelgeving op lokaal niveau? Of heeft dit geen zin omdat de Wet regulering prostitutie er toch gaat komen?

Deze onduidelijke situatie is schadelijk voor de ontwikkelingen in het prostitutiebeleid. Daarom is het noodzakelijk dat de partijen die op dit moment aan de onderhandelingstafel zitten op korte termijn een helder standpunt innemen. Na acht jaar onzekerheid hebben gemeenten daar recht op.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Knopen doorhakken over prostitutie aan onderhandelingstafel

Preventieve vrijheidsontneming potentiële terroristen: ondoelmatig en juridisch onhaalbaar

J.G. Brouwer en A.E. Schilder

In een initiatiefwet stelt de PVV voor om de minister van Binnenlandse Zaken de bevoegdheid te geven potentiële terroristen preventief op te sluiten. Burgers kunnen dan op voorspraak van de inlichtingendienst AIVD een half jaar vast worden gezet, hoewel ze nog geen strafbaar feit hebben gepleegd. Binnen een week moet een rechter zich over de juistheid van de aanhouding buigen. Die mag echter uitsluitend de formele kant van zaak toetsen: is het besluit volgens de juiste procedure tot stand gekomen. Niet of de verdachtmakingen tegen de persoon op juiste gronden zijn gebaseerd.

Preventieve vrijheidsontneming staat op zeer gespannen voet met artikel 5 EVRM en de hierover bestaande jurisprudentie van het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg. In de Ostendorfzaak (EHRM 7 maart 2013, appl. no. 15598/08) biedt het Hof weliswaar een in tijd minieme opening voor preventieve vrijheidsontneming, maar die is aan strikte voorwaarden onderworpen.

(1) Het doel dient te zijn het voorkomen van een concreet en specifiek misdrijf naar plaats en tijd, waarvoor (2) de persoon onmiskenbaar initiatieven heeft genomen. (3) De detentie moet gericht zijn op en een directe bijdrage leveren aan het voorkomen van het in de wet vastgelegde strafbare feit. (4) Er dient sprake te zijn van een juiste afweging tussen het belang van de samenleving en het recht op vrijheid van de betrokkene. (5) Bij die afweging moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard van het strafbare feit, de persoon van de gedetineerde en de specifieke omstandigheden die tot de detentie aanleiding geven, alsmede de duur van de detentie.

De toepassing van de (Duitse) Wet op de openbare orde en veiligheid in bovengenoemde zaak op basis waarvan een persoon  een aantal uren van zijn vrijheid werd beroofd, achtte het EHRM in overeenstemming met deze voorwaarden.

Of het PPV-voorstel ook aan de bovengenoemde strenge eisen zal voldoen, moet ernstig worden betwijfeld. Vooral de eerste voorwaarde vormt een onneembare horde. Maar afgezien hiervan lijkt het ons buitengewoon riskant om op basis van een vaag criterium als ‘gedragingen die in verband kunnen worden gebracht met terroristische activiteiten’ aan personen hun vrijheid te ontnemen.

De bewijslast hiervan is bovendien zodanig dat de kans dat mensen ten onrechte vast komen te zitten levensgroot aanwezig is.

Boterzachte informatie – soms niet meer dan een roddel uit de buurt – zal in de praktijk aanleiding kunnen vormen voor opsluiting. Verweer daartegen is praktisch onmogelijk is vanwege de beperkte taak van de rechter in het wetsvoorstel en het geheime karakter van de informatie. Voor de AIVD is het immers noodzakelijk haar bronnen te beschermen.

Te verwachten valt dat kwetsbare groepen in onze samenleving hierdoor onevenredig worden getroffen en hun vertrouwen in de overheid (verder) verliezen. Het is allerminst gewaagd om te veronderstellen dat men met preventieve vrijheidsontneming eerder terroristen creëert dan ze bestrijdt.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Preventieve vrijheidsontneming potentiële terroristen: ondoelmatig en juridisch onhaalbaar

BEVOEGDHEID TOT GEDRAGSAANWIJZING BIJ WOONOVERLAST

J.G. Brouwer

Naar schatting ondervindt zo’n half miljoen Nederlanders zodanig hinder van zijn rechtstreekse buren of omwonenden dat hierdoor hun dagelijks leven ernstig wordt verstoord. Om die hinder te kunnen aanpakken, treedt op 1 juli 2017 de ‘Wet aanpak woonoverlast’ in werking.

In art. 151d Gemeentewet krijgt de burgemeester een bevoegdheid om een gedragsaanwijzing te geven aan de hinderveroorzaker. Deze last onder bestuursdwang kan worden opgelegd aan zowel een huurder als een eigenaar van een woning.

Tot nu toe kon de burgemeester burenoverlast slechts in hoogst uitzonderlijke situaties aanpakken. Op grond van art. 174a Gemeentewet kan hij een overlastgevende woning sluiten, maar het middel is zo ingrijpend dat aan zware voorwaarden moet zijn voldaan. De hinder moet een ernstig gevaar voor de veiligheid en de gezondheid van omwonenden hebben veroorzaakt. Pas dan is de sluiting van de woning van waaruit de openbare orde wordt verstoord proportioneel.

Met een bevoegdheid van een gedragswijziging en een tijdelijke uithuisplaatsing van de overlastbezorger hoopt de wetgever de burgemeester genuanceerdere instrumenten te verschaffen die het mogelijk maken om overlast in een eerder stadium dan voorheen aan te pakken.

Een gedragsaanwijzing kan inhouden dat een gebruiker of een in-gebruik-gever van een woning overlastgevende handelingen moet staken dan wel juist actie dient te ondernemen om overlast te beëindigen. Bij niet-naleving van de gedragsaanwijzing verbeurt de overlastgever een dwangsom, of gaat de burgemeester zelf over tot het uitvoeren van feitelijke handelingen ten einde de overlast te stoppen.

Welke gedragsaanwijzingen de burgemeester kan geven, hangt af van de raad. Die heeft de, vanuit grondrechtelijk perspectief bekeken, verstrekkende bevoegdheid in de schoot geworpen gekregen om via de burgemeester diep in de persoonlijke levenssfeer te interveniëren. Zaken waarmee de raad zich tot nu toe niet mocht inlaten, komen nu vol in beeld.

Ongetwijfeld zal de raad in de desbetreffende verordening regels opstellen over geluidsoverlast vanuit een woning. Een creatieve raad zal echter veel meer gedragingen aanwijzingsbevoegd maken. Hierbij kan men denken aan maximering van het aantal huisdieren alsmede de soort ervan, maximering van het aantal bezoekers per dag, eisen inzake het schoonhouden van het huis en zijn omgeving, het stoken van houtkachels, het bewaren van voedsel en fruit, het bestrijden van ongedierte  enz. enz.

Voorzichtigheid en terughoudendheid van de raad zijn echter geboden. De raad kan de burgemeester met een enorme hoeveelheid extra werk opzadelen. Weliswaar kan de burgemeester zijn bevoegdheid slechts uitoefenen indien de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan. Maar ook het afwijzen van verzoeken van burgers tot toepassing van zijn gedragsaanwijzingsbevoegdheid zal de burgemeester steeds goed moeten motiveren. Met andere woorden, hoe meer gedragingen de raad aanwijzingsbevoegd maakt, des te groter is het risico voor de werklast van de burgemeester

Als de gemoederen door de overlast ernstig verhit zijn, kan de burgemeester de overlastgever gedurende tien dagen uit zijn huis plaatsen om af te koelen. Die periode kan worden verlengd tot vier weken. Hiervoor worden geachte strenge eisen te gelden. Een tijdelijk huisverbod is ultimum remedium.

De tekst van het artikel luidt als volgt:

Artikel 151d

  1. De raad kan bij verordening bepalen dat degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt of tegen betaling in gebruik geeft aan een persoon die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen is ingeschreven, er zorg voor draagt dat door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf of in de onmiddellijke nabijheid van die woning of dat erf geen ernstige en herhaaldelijke hinder voor omwonenden wordt veroorzaakt.
  2. De in artikel 125, eerste lid, bedoelde bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wegens overtreding van het in het eerste lid bedoelde voorschrift wordt uitgeoefend door de burgemeester. De burgemeester oefent de bevoegdheid uit met inachtneming van hetgeen daaromtrent door de raad in de verordening is bepaald en slechts indien de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan.
  3. Onverminderd de laatste volzin van het tweede lid kan de last, bedoeld in de eerste volzin van dat lid, een verbod inhouden om aanwezig te zijn in of bij de woning of op of bij het erf. Het verbod geldt voor een periode van tien dagen. De artikelen 2, tweede lid, en vierde lid, aanhef en onder a en b, 5, 6, 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, 9 en 13 van de Wet tijdelijk huisverbod zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de burgemeester bij ernstige vrees voor verdere overtreding de looptijd van het verbod kan verlengen tot ten hoogste vier weken.

 

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor BEVOEGDHEID TOT GEDRAGSAANWIJZING BIJ WOONOVERLAST

Openbare orde geen argument om Turkse minister het spreken te beletten

Wat u niet wilt dat u geschiedt …

 J.G. Brouwer en B. Roorda

In 2009 verklaarde de Engelse regering een Nederlandse parlementariër Persona Non Grata. Meteen na zijn aankomst op vliegveld Heathrow dwong de immigratiedienst hem de eerste vlucht terug te nemen naar Nederland. Argument? Hij zou een gevaar vormen voor de openbare orde.

De Engelse rechter stelde enige weken later evenwel strijdigheid vast met onder meer het Europeesrechtelijke discriminatieverbod en de vrijheid van meningsuiting. Bovendien was de rechter  van een aantoonbaar risico voor een openbare-ordeverstoring niet gebleken. Vervolgens kon ons Tweede Kamerlid alsnog zijn film Fitna in het Britse Hogerhuis vertonen.

Iedereen schreeuwde indertijd moord en brand in Nederland. Van minister-president tot minister van Buitenlandse Zaken liep men te hoop. Nu nog geen acht jaar later nemen bewindspersonen  een diametraal ander standpunt in als Turkse ministers hier in Rotterdam en Hengelo steun willen verwerven voor een grondwetsherziening in Turkije.

Een enkele staatsrechtbeoefenaar meent de regering zelfs instrumenten aan te kunnen reiken om de Turkse minister van Buitenlandse Zaken Cavusoglu en zijn collega van Familiezaken Sayan Kaya het spreken te beletten. Een verbod zou echter haaks op ons staatsrecht staan.

Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld, luidt artikel 1 Grondwet. De Nederlandse wetgeving is met andere woorden ook van toepassing op de buitenlander die hier is.

De Wet openbare manifestaties die het recht van betogen en vergaderen uitwerkt, biedt geen enkele mogelijkheid. Cavusoglu en Sayan Kaya willen Nederlandse Turken toespreken in een zaal. Op een zodanige niet-openbare plaats kan een burgemeester uitsluitend repressief optreden. Hij kan een grondwettelijk beschermde vergadering beëindigen, maar uitsluitend en alleen indien gezondheid of wanordelijkheden dit vorderen.

Ook de altijd weer als stoplap opgevoerde noodverordening van de burgemeester biedt geen basis. Voor de inzet hiervan geldt de zware maatstaf van ‘ernstige vrees voor ernstige wanordelijkheden’. Hieronder moeten we verstaan gefundeerde angst voor te plegen misdrijven. Hiervan is tot nu geenszins gebleken.

Zouden (ernstige) wanordelijkheden door bijvoorbeeld de komst van vijandig publiek wel dreigen, dan nog mag de burgemeester niet zonder meer gebruikmaken van zijn eerdergenoemde bevoegdheden. Op de burgemeester rust de vergaande plicht om een vergadering te faciliteren en te beschermen. Hij wordt hierbij geacht ten minste evenveel politie in te zetten als bij de hoogste risicowedstrijd in het betaalde voetbal.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Openbare orde geen argument om Turkse minister het spreken te beletten

Alles voor de goede zaak? Het Weertse noodbevel revisited

J.G. Brouwer en A.J. Wierenga

Helaas heeft ons Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid de laatste weken veel onvriendelijke mails ontvangen. De aanleiding hiervoor was de kritiek van verschillende onderzoekers in ons Webtijdschrift op de maatregel van de burgemeester van Weert om ernstig overlast veroorzakende asielzoekers tijdens de viering van Oud en Nieuw vast te zetten in hun azc (zie hieronder).

De mails waren afkomstig van mensen van diverse pluimage: gemeenteraadsleden, parlementariërs, gewone burgers, hoogleraren, enz. En ook de politieke kleur liep sterk uiteen. De gekozen woorden wisselde, maar de algemene teneur was volstrekt helder en uniform: we zijn enorm kwaad op jullie, de burgemeester heeft volkomen gelijk, ze moeten die asielzoekers … enz., wat werkt dat werkt.

Anders dan anders maakten we tijd vrij om alle mails te beantwoorden en uitleg te geven: we zijn niet tegen een stevige aanpak van de problematiek, maar die dient wel in overeenstemming te zijn met ons recht.

Het beeld dat in de hierop volgende mailwisseling ontstond, was uiterst hoopgevend. Alle boze schrijvers mailden terug veel begrip te kunnen opbrengen voor ons rechtsstatelijke standpunt.

Op één uitzondering na. Die persoon stuurde vanmorgen nogmaals een bericht naar aanleiding van een artikel in de Telegraaf, waarin de Weertse burgemeester veel steun krijgt van zijn collega’s:

‘Alle burgemeesters zijn onder de indruk. Niemand van hen heeft notie genomen van uw bezwaren en niemand voelt dus op zijn klompen aan dat deze maatregel niet deugt. Zijn al deze burgemeesters niet op de hoogte of zijn uw klompen sleets? Alleen de Nijmeegse burgemeester vroeg zich af of het wel kon.

In ieder geval kunnen we vaststellen dat de maatregel goed heeft gewerkt en dus is het goed dat hij heeft doorgezet. Ik ben nieuwsgierig naar uw reactie.’

We schreven hem het volgende terug: ‘Dat begrijpen we niet, u kent ons rechtsstatelijke standpunt. Hierin kan geen verandering komen, omdat andere burgemeesters de Weertse steunen. De Gemeentewet is democratisch tot stand gekomen en die hebben burgemeesters te respecteren. Natuurlijk vinden andere burgemeesters het prachtig, dit geeft aan hen alleen maar meer armslag. Voor de ‘goede zaak’, zijn ze niet aan de wet gebonden. Maar wie bepaalt wat de goede zaak is? Wij zijn van mening: de wetgever.

De president van Gambia denkt daar anders over. Die liet gisteren opnieuw weten niet af te treden na zijn verkiezingsnederlaag. Jammeh stelt dat er nieuwe verkiezingen moeten komen, georganiseerd door een ‘godvrezende en onafhankelijke kiescommissie’. Aan de oproep van de Afrikaanse Unie om zich aan het geldende staatsrecht te houden en de macht netjes over te dragen, zal hij geen gehoor geven. Jammeh oordeelt dat het beter voor het land is als hij aanblijft. Hij lijkt de steun van een deel van het leger te hebben.

Voor ons is de wet heilig, zelfs als de bestuurlijke problemen zo groot zijn als in Weert. Dit geldt voor burgemeesters net zo goed als voor asielzoekers.

Had het dan anders gekund? In hetzelfde Telegraafartikel staat wat zijn collega burgemeester van Gilze-Rijen met een van de grotere azc’s van 1200 bedden deed. ‘Aan alle bewoners is dringend geadviseerd om niet naar het dorp te gaan; het COA was met veel extra personeel aanwezig. Die aanpak heeft gewerkt.’

Hierop kwam de volgende voor ons toch enigszins verrassende reactie van de laatste boze mailer:

‘Ik snap het en u heeft gelijk. Als je je niet aan de wet houdt als burgemeester begeef je je op een hellend vlak en word je vanzelf een bananenrepubliek. Goed voorbeeld van Gambia. Hoog tijd voor de politiek voor aanpassingen vanuit Den Haag.’

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Alles voor de goede zaak? Het Weertse noodbevel revisited

Een bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming bij Oud en Nieuw

 

In de Duitse stad Keulen kreeg een grote groep van agressieve ‘asielzoekers’ een verbod om zich in de binnenstad van Keulen te bevinden in de nacht van Oud en Nieuw. Bij ons kreeg een groep van asielzoekers een verblijfsgebod in het Azc.  De Duitse maatregel is op basis van ons recht ook heel goed mogelijk, de tweede niet, althans niet indien het om het handhaven van de openbare orde gaat.

Art. 172 lid 2 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om ‘overtreding van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen’ met behulp van vooral fysiek optreden van de politie. Op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet is hij tevens bevoegd om een preventieve maatregel te nemen, althans indien hij ernstige vrees heeft voor verstoring van de openbare orde. Een zodanige maatregel kan een gebiedsontzegging voor de binnenstad van een gemeente inhouden.

Van een burgemeesterlijke bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming, bijvoorbeeld om strafbare gedragingen te voorkomen, is in ons recht geen sprake. Een verplicht verblijf in een Azc verschilt niet wezenlijk van een verblijf achter de tralies. Het resultaat is praktisch hetzelfde: men mag niet naar ‘buiten’. Het Azc is Huis van bewaring geworden. Het recht om per etmaal een uur het terrein af te mogen, verandert daar te weinig aan. Men is nagenoeg volledig beroofd van zijn bewegingsvrijheid en dat is doorslaggevend.

Alles bepalend is de onvrijwilligheid en niet de duur van de vrijheidsbeneming. Zelfs een kortdurend verblijf van 45 minuten in een politiecel wordt gezien als een vorm van vrijheidsontneming in de zin van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).  Bij een huisarrest in een Azc is derhalve sprake van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM dat de fysieke vrijheid van personen beschermt.

Onze Grondwet eist voor vrijheidsontneming een wettelijke basis. Een noodbevel kan niet als zodanig worden bestempeld. Het Wetboek van strafvordering is wel een wet in de zin van de Grondwet. De bevoegdheid tot vrijheidsontneming is in ons rechtsstelsel steeds gekoppeld aan de status van verdachte van een gepleegd strafbaar feit.

De officier van justitie – niet de burgemeester – kan tot vrijheidsontneming overgaan onder twee voorwaarden: (1) hij slaagt er niet in om het onderzoek naar het strafbare feit binnen vijftien uren af te ronden en (2) het strafbare feit waarvan iemand wordt verdacht staat vrijheidsontneming – inverzekeringstelling – toe.  Dat is het geval wanneer het om een feit gaat waarop voorlopige hechtenis kan worden toegepast. De vrijheidsontneming vindt bij inverzekeringstelling derhalve plaats om het onderzoek naar het strafbare feit te voltooien, niet ter handhaving van de openbare orde.

Dient de vrijheidsontneming langer te duren dan drie dagen en vijftien uren, dan moet de rechter eraan te pas te komen. De rechter-commissaris toetst of de vrijheidsontneming werkelijk noodzakelijk is.

Wat is de situatie in het recht van onze Oosterburen? In Duitsland komt de bevoegdheid om een gebiedsontzegging op te leggen niet aan de burgemeester, maar aan de politie toe. Op grond van de Wet op de openbare orde en veiligheid kan de politie een persoon een toegangs- en/of verblijfsverbod voor een gebied geven wanneer er goede redenen zijn om te vermoeden dat die persoon een strafbaar feit gaat plegen in dat gebied.

Het was deze bevoegdheid die de basis vormde voor het eerder genoemde binnenstadverbod voor Keulen in de nacht van Oud op Nieuw.

De bevoegdheden van de Duitse politie reiken echter nog verder dan een gebiedsverbod. Onder strikte voorwaarden kan de politie op grond van dezelfde Wet op de openbare orde en veiligheid een persoon zelfs kortdurend van zijn vrijheid beroven nog voordat die persoon een strafbaar feit heeft gepleegd. De Duitse wet spreekt van ‘in Gewahrsam nehmen, wenn dies (…) unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern (…).

Preventieve vrijheidsontneming valt zonder meer te typeren als een ingrijpende bevoegdheid . Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Europese Hof voor de Bescherming van de Rechten van de Mens de toepassing van deze bevoegdheid aan strikte voorwaarden onderwerpt.

(1) Het moet gaan om het voorkomen van een concreet en specifiek misdrijf naar plaats en tijd. (2) De persoon moet ‘clear and positive steps’ hebben ondernomen richting het strafbare feit. (3) De arrestatie en detentie moeten gericht zijn op en direct bijdragen aan het verzekeren van de nakoming van de bij of krachtens de wet gestelde verplichting. (4) De aard van de na te komen verplichting moet in overeenstemming zijn met het EVRM. (5) De preventieve vrijheidsontneming mag niet het karakter van een straf aannemen. (6) Er dient sprake te zijn van een juiste afweging tussen het belang van de samenleving bij nakoming van de wettelijke verplichting en het recht op vrijheid van de betrokkene. (7) Bij die afweging moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de na te komen verplichting, de persoon van de gedetineerde en de specifieke omstandigheden die tot de detentie aanleiding geven alsmede de duur van de detentie. (8) Op het moment dat de verplichting is nagekomen, vervalt de grond voor de detentie.

Ook van deze bevoegdheid is bij de oud- en nieuwviering in Duitsland regelmatig gebruikgemaakt. Zouden wij dit ook wensen, dan is een wetswijziging vereist.

Geplaatst in Tijdschrift | Reacties uitgeschakeld voor Een bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming bij Oud en Nieuw