Stelt u zich eens voor dat het Openbaar Ministrie de AHOJG-gedoogvoorwaarden voor coffeeshops gaat uitbreiden met de T: ‘Coffeeshophouder, u moet jaarlijks 25 duizend Euro naar het Trimbosinstituut overmaken om het onderzoek naar de gevaren van gebruik van softdrugs te bevorderen’. Dan zal de conclusie snel duidelijk zijn: het ontbreekt het OM aan bevoegdheid hiertoe. Toch is dit wat het OM vanaf vandaag denkt te kunnen doen, alleen gaat het dan niet om het Trimbos-criterium, maar om het B-criterium van besloten vereniging. Ik zal uitleggen waarom dit naar mijn mening rechtens niet kan.
In de Opiumwet worden in beginsel alle handelingen met betrekking tot de in de lijsten I en II genoemde middelen verboden. Op grond van het opportuniteitsbeginsel zondert het OM in zijn beleid enkele volgens de wet strafbaar gestelde gedragingen uit van vervolging. Verkoopt een coffeeshophouder een hoeveelheid cannabis van vijf gram of minder aan een persoon van 18 jaar of ouder, dan gaat het OM niet over tot strafvervolging. Het OM kan afzien van vervolging op gronden aan het aan het algemeen belang ontleend. De bevoegdheid hiertoe heeft het OM krachtens art. 167 Wetboek van strafvordering.
Het B-criterium is een van de bestaande gedoogvoorwaarden volledig afwijkende eis. En wel om twee redenen. Ten eerste dwingt het B-criterium de coffeeshophouder en zijn klanten tot een doen, een actief handelen: respectievelijk een vereniging oprichten en hiervan lid worden. De bestaande gedoogvoorwaarden roepen slechts op tot een nalaten.
Ten tweede verbijzondert het B-criterium niet een in de Opiumwet verboden gedraging zodanig dat strafrechtelijke vervolging uitblijft. Nee, het OM stelt zelfstandig eisen aan de juridische hoedanigheid van de coffeeshophouder en zijn klant.
Tegen het B-criterium bestaan twee onoverkomelijke bezwaren. Ten eerste staat deze beleidsvoorwaarde in een te ver verwijderd verband van de wet waarop de eis is gebaseerd: de Opiumwet. De voorwaarde houdt slechts verband met de handhaving van de door het OM – niet de wetgever – ook per 1 mei 2012 ingevoerde eis van ingezetenschap. Het recht stelt aan het verband tussen de wet en de beleidsregel strikte eisen. De beleidsregel moet direct terug te voeren zijn op de betrokken wet. Het is niet aan een met uitvoering belast bestuursorgaan om zelfstandig normen te stellen. Ware dit anders, dan zou het OM inderdaad van een coffeeshophouder kunnen vorderen elk jaar een som gelds aan het Trimbosinstituut over te maken.
Ten tweede kunnen in een beleidsregel geen verplichtingen voor burgers worden gecreëerd. Dat vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel: elk eenzijdig overheidsingrijpen in het leven van burgers moet terug te voeren zijn op een wettelijke bevoegdheid. Dit beginsel is voor beleidsregels terug te vinden in art. 4:83 Algemene wet bestuursrecht.
Hoe kan het OM tot nu toe dan wel de eis van de A-gedoogvoorwaarde stellen: geen affichering? Is dit niet net zo goed een door het OM zelfstandig gecreëerde eis? Dat zou het geval zijn, als de wetgever het maken van reclame voor de verkoop, aflevering of verstrekking van drugs niet expliciet strafbaar zou hebben gesteld in art. 3b Opiumwet.
Vanzelfsprekend zou de wetgever de voorwaarde van de besloten vereniging wel kunnen opnemen in de Opiumwet? Toch zal het lastig vorm te geven zijn, want in beginsel gaat het om een met de wet strijdige eis. De coffeeshophouder dient zijn criminele activiteiten in de rechtsvorm van een vereniging te gieten. Volgens art. 8 Grondwet heeft een ieder de vrijheid om een vereniging op te richten, maar kan de wet deze vrijheid beperken in het belang van de openbare orde. Dit gebeurt in art. 140 Wetboek van strafrecht: ‘Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie’ als ook in art. 11a Opiumwet. De verkoop van cannabis wordt in art. 11 lid 4 juncto art. 13 Opiumwet aangemerkt als een misdrijf met als gevolg dat klanten worden gedwongen deel te nemen aan een – weliswaar gedoogde – criminele organisatie. Die eis kan de wetgever bezwaarlijk stellen. Te meer daar de rechtbank een dergelijke rechtspersoon op grond van art. 2: 20 lid 1 Burgerlijk Wetboek wegens ‘strijd met de openbare orde’ door de rechtbank op vordering van het openbaar ministerie verboden behoort te verklaren en te ontbinden.
